文/金代文  隆安（上海）律师事务所合伙人律师

本文由作者投稿于无讼APP，未经作者许可禁止转载。

2019年4月28日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》。这是《公司法》颁布实施以来制定的第五部司法解释，较此前的司法解释，本次司法解释（五）在公司治理层面有了更深层次的干预，也为公司法相关诉讼提供了一些更为明晰的法律适用依据。

针对《公司法》司法解释（五），笔者结合诉讼实践，对于这部司法解释的具体应用，解读如下：

第一条 关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。

 

公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

要点解读：

1、防止“优势性侵害”，关联交易决策需要满足“实质性合法”

利用关联交易从事损害公司利益的行为，得益者往往是控制公司的一方。为了防止掌握优势地位的一方滥用权利，通过形式上合法的公司治理行为达到非法侵害公司和股东合法权益的目的，司法解释（五）穿透公司决策程序，针对侵害公司利益的关联交易进行实质审查；在此前提下，控制公司的优势一方仅通过形式上合法的公司决策流程来实现利益输送和转移，仍然需要承担赔偿责任。

2、股东代表诉讼

《公司法解释（五）》把关联交易损害公司利益明确纳入“股东代表诉讼”的事由，我们需要了解这个权利怎么使用。

首先，在诉讼程序上，股东没有权利跳过公司有权诉讼的机关，直接提起诉讼。针对董事、高级管理人员的诉讼，股东应当先向公司监事会或不设监事会的监事提起申请；针对监事的诉讼，股东应当先向公司董事会或不设董事会的执行董事提起申请；针对侵害公司权益的股东的诉讼，其他股东应当先向公司董事会或不设董事会的执行董事提起申请（《公司法解释（四）》第二十三条）。在以上申请遭到有权诉讼机关的明确拒绝，或者提交申请后30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东方可提起代表诉讼。

其次，在提起股东代表诉讼时，起诉股东需要提供基础证据，证明自己曾经向有权机关提起诉讼申请，且满足以上的诉讼条件。为此，维权股东在向有权机关提起申请时，应当通过邮寄凭证、电子邮件、微信记录等有效证据，证明申请的时间和申请内容，以满足股东代表诉讼的程序要件。

最后，关联交易并非公司法禁止从事的活动，只有损害了公司利益，才会产生赔偿责任。因此，提起股东代表诉讼前，诉讼股东需要提交初步的证据，证明关联交易行为和损害后果的存在。现实中，作为诉讼股东，往往是公司的中小股东，在收集证据上存在先天的难度，从诉讼技巧上，可以考虑从股东知情权入手，抽丝剥茧，在掌握了基础证据以后，再代表公司提起诉讼。

3、引申话题——监事履行职务被恶意免职，是否仍有诉权

如果监事发现公司控股股东、实际控制人存在损害公司关联交易行为，履行监事职责，但在诉讼中被股东会通过决议方式予以免职，这个诉讼是否还能继续进行呢？从《公司法》的治理结构设计来看，监事的设置，是为了监督公司的合法运行，在此前提下，监事提起维护公司合法权益的诉讼，是履行职务的行为；而控股股东、实际控制人在监事提起诉讼的期间，通过控股地位将监事免职，这明显有违《公司法》赋予监事合法监督权的立法目的。因此，监事履行职务被恶意免职，对于监事已提起的诉讼，不应起到终止或中断的效果（参见（2017）苏01民初2470号案件判决）。

第二条 关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

要点解读：

1、股东代表诉讼的“合同法思路”与“对外效力”

司法解释（五）的第一条，是针对从事损害公司利益的关联交易活动中的公司内部人员，是一种补充追责的手段，其法理依据在于公司特殊人员对于公司事务的勤勉尽责和诚信义务。而司法解释（五）第二条，则强调了股东代表公司、针对不当关联交易活动本身提起诉讼的“对外效力”，通过向“合同相对方”提起合同无效或撤销之诉，阻止不当关联交易活动的发生、或回转至不当关联交易活动发生以前，从根本上消除上述活动的影响，这一诉讼活动的法理依据是合同订立的公平、平等、诚实信用和遵纪守法原则，即“契约精神”。

2、合同无效与撤销的法律效果

根据《合同法》第五十六条，无效合同分为整体无效和部分无效。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其它部分仍然有效。而整体无效的合同与被撤销的合同，自始没有法律约束力。

根据《合同法》第五十八条，合同无效或被撤销后，合同应回转至签订以前的状态，合同交易相对方需要返还因合同而取得的财产，对于不能返还或没有必要返还的应当折价补偿；有过错的合同缔约方需要承担损失赔偿等相应的责任。

另需注意，合同撤销权受到一年除斥期间的限制，自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权即消灭。此处知道或应当知道撤销事由的主体指的是公司。

 3、引申解读——合同无效与撤销之诉中的“公司过错”

公司本身并不是一个拥有独立自主意识的“人”，对外从事活动依靠公司治理和董、监、高的具体执行来完成。在涉及不当关联交易的合同之诉中，公司在控股股东、实际控制人和董监高的控制下，很可能从交易的表象来看，存在过错。在此前提下，作为合同相对方，是否可以依照《合同法》第五十八条，要求公司承担过错损失赔偿责任呢？

笔者认为，对于这个问题，应当从合同相对方是否善意的角度来透过现象看本质。公司的意思表示和民事活动，本身在处于优势地位的公司特殊群体控制下，在特殊群体从事损害公司利益的关联交易活动时，合同相对方本身也是特殊群体所控制的主体，这种情况下，如果允许从事不当关联交易的合同相对方主张公司过错赔偿，等于削减了公司维权的法律效果，变相由公司承担了合同相对方的过错责任，这对于公司而言，是不公平的，也违背了《公司法》赋予公司补救和维权的初衷。

但，如被确认无效或被撤销的合同本身存在善意第三方，在这种情况下，善意第三方是有权针对公司和其它有过错的合同相对方提起赔偿之诉的，公司不应当以内部治理问题对抗外部的善意第三人。当然，公司在承担相应赔偿责任以后，仍然可以按照《公司法》和司法解释的相关规定，向有过错的公司决策层提起赔偿之诉。

（未完待续）

编辑/代重阳