文/秦勇 北京市问天律师事务所

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《公司法》第七十一条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”

依据该款第一句之规定，股东（下称转让人）向股东以外的人转让股权，若经其他股东过半数同意，则可（当然，《公司法》第七十一条第三款规定了股东的优先购买权，此处“则可”未排除其他股东的优先购买权，下同）。该款第二句规定，“其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”，因此，若同意的股东及未答复的股东（本文将自接到书面通知之日起满三十日未答复的股东简称为“未答复的股东”）人数之和过转让人外股东之半数，亦可。在前述其他股东过半数同意转让的情况下，除转让人外的其他股东被分为两类：同意股权转让的股东（包括未答复的股东）、不同意股权转让的股东（人数范围为零至不足其他股东的半数）。

依据该款第三句之规定，如若“其他股东半数以上不同意转让的”，则“不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。按字面理解，这些不同意之股东，或者购买股权，或者（视为）同意转让股权。按这种理解，在其他股东半数以上不同意转让的情况下，除转让人外的其他股东被分为下列两类：同意股权转让的股东（包括未答复的股东、不同意股权转让但不购买股权而被视为同意的股东）、购买股权的股东。

一、问题的产生

但在实践中，对第二款第三句的理解可能比前述理解要复杂一些。例如，某公司有股东A、B、C、D、E、F六人，A欲向股东以外的人转让股权。A向其余五位股东发出书面通知后，B、C表示同意，D、E、F表示不同意。此时，由于其他股东半数以上不同意，A即询问不同意之三股东是否购买股权。A可能先询问D，若D表示不购买，则D视为同意。在这种情况下，便产生一个有趣的情形，即D之（视为）同意使得同意之股东数超过其他股东之半数。这时，A可能有两种理解：

（1）因D之（视为）同意使得同意之股东过半数，依据该款第一句之规定，A之转让行为获得通过。此时，A只须确定其他五位股东是否依照第七十一条第三款之规定行使优先购买权。这种理解下，A无须再询问E、F之购买意愿，E、F则可保留不同意转让之态度。当然，E、F也可主动选择购买或者（主动）同意。

（2）虽然因D之（视为）同意使得同意之股东数超过其他股东半数以上；但是，仍应继续适用该款第三句之规定，以确认E、F之购买意愿。若E、F皆不愿意购买，此时才适用第二款第一句之规定，继续相关程序；如E、F中一人（含）以上购买，则A应该将股权转让给该（两）人，而不是其他股东及股东外的人——因为如若此时可以将股权转让给该（两）人外其他股东及股东外的人仍须依据第二款第一句及第三款；若此，询问E、F之购买意愿就无多大意义，此种理解与第（1）种理解就没有本质差别了。

因存在前述两种理解，问题随之产生，即如何理解并适用《公司法》第七十一条第二款第三句？

二、学者的观点

多数著作对此并无过多表述，仅是重复第二款第三句之内容，这似乎表明主张按字面对第二款第三句进行理解。当然，亦可尝试从有些学者的表述中推测其观点。

王欣新教授认为：“《公司法》同时规定，‘其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让’，从而保障股东转让股权的权利能够正常实现。需注意的是，立法规定中此处的‘应当’购买该转让的股权，并不使不同意股权转让的股东负有必须购买该出资的义务，其享有选择权，只是在其不购买转让股权时，视为同意向非股东转让出资。其购买转让股权时，也不是在行使优先购买权，优先购买权仅在原股东同意转让时才会产生。因为购买权优先与否，必须是相比较才能存在的，现在原股东根本不同意转让，当然也就不存在与其他人的购买权相比较而优先的问题。”[王欣新著：《公司法》（第三版），中国人民大学出版社2016年版，第195页。]从这一论述看，王欣新教授未讨论因“不购买的，视为同意转让”规则而导致同意（包括视为同意）的股东过半数（但未达到全部）之情形下如何处理。如果王欣新教授论述中的“现在原股东根本不同意转让”只是依据转让人第一次询问其他股东是否同意转让后的结果，那么可以推断王欣新教授采纳的是第（2）种观点。若不是，则难以判断其观点。

王军副教授在其最新出版的《中国公司法》（第二版）中通过图示的方式表达了自己的观点。为了方便说明，现将王军副教授的图示[王军著：《中国公司法》（第二版），高等教育出版社2017年版，第416页。]复制如下：

但是，从图示看，推断王军副教授会采纳前述哪种理解仍有困难。一方面，王军副教授认为，“拒绝购买视为同意”，可能导致“过半数同意”，此时的“过半数同意”与直接“过半数同意”（即第二款第一句）并无差别；接下来需要考虑的是适用第三款关于优先购买权规定的问题。如此看来，王军副教授可能会认同前述第（1）种理解。然而，另一方面，王军副教授在“不同意转让者应购买”项下，只做了两类划分：拒绝购买视为同意、购买。按照前述第（1）种理解，符合逻辑的结果是，可能存在第三类情形，即不同意购买且不会视为同意。王军副教授的分类似乎与此又有矛盾。故，依照图示，本文难以确定王军副教授的观点。

总的来说，学者们似乎并没有对本文所述情形表达明确的观点。

三、本文的观点

前述两种理解似都可成立，但本文更倾向于第（1）中理解，即，在“部分不同意且不购买股权的股东”被视为同意以致同意（包括视为同意）的股东过半数时，无须再询问其他不同意之股东以确定其是否购买（如不购买，亦将其视为同意）。具体理由如下：

（1）《公司法》第七十一条第二款之目的在于限制转让人而非其他股东。“由于有限公司具有人合性，比较强调维持股东之间的相互信任关系。所以，股东对外转让股权不能完全自由，受到其他股东的一定限制。”[朱慈蕴著：《公司法原论》，清华大学出版社2011年版，第211页。]因此，有关转让程序的规定，强调对转让人转让股权的限制，而非对其他股东的强制。既然如此，在可以通过第二款第一句解决对外转让的问题时，即没有理由强制不同意之股东在“购买股权”与“视为同意”之间做出选择。

（2）第（1）种理解可能更符合转让人之意愿。转让人之所以选择对外转让股权，可能是由于其更愿意将股权转让给其所选定之受让人；如强制不同意之股东购买股权（虽然这种“强制”不是绝对的，但无法避免个别情况下某些股东为保持不同意之态度宁愿购买股权之情形）可能并不符合转让人之意愿。

（3）第（2）种理解与“不购买的，视为同意转让”不一致。前文已述，第（2）种理解下，“若E、F皆不愿意购买，此时才适用第二款第一句之规定，继续相关程序；如E、F中一人（含）以上购买，则A应该将股权转让给该（两）人，而不是其他股东及股东外的人。”这表明，尽管因D之不购买而使得（视为）同意的股东过半数，但第（2）种理解对此不予考虑——只有E、F皆不购买时，第（2）种理解才不得不借助D、E、F的视为同意依据第二款第一句摆脱困境。换言之，在第（2）种理解下，只有所有的不同意之股东不购买时，才将不购买的情形视为同意。然而，第二款第三句中的“不购买的，视为同意转让”并没有作此限定。因此，第（2）种理解与“不购买的，视为同意转让”存在不一致之含义。

（4）第（2）种理解剥夺其他已同意之股东的（优先）购买权并无正当理由。前文已述，第（2）种理解下，“若E、F皆不愿意购买，此时才适用第二款第一句之规定，继续相关程序；如E、F中一人（含）以上购买，则A应该将股权转让给该（两）人，而不是其他股东及股东外的人。”在该例中，如若B、C向A回复同意时表示行使优先购买权，按照第（2）种理解，B、C已无权购买A之股权。因此，在第（2）种理解下，可能产生愿意购买者不能购买而不愿意购买者必须购买之情形。姑且不论这一结论的滑稽之处，只需追问的是，B、C的（优先）购买权被剥夺的正当理由何在？若如此，希望购买转让人股权的股东只能通过拒绝同意才能保证获得购买该股权的机会；这倒也是一个有趣的结果。

四、简短的结论

从字面看，《公司法》第七十一条第二款第三句之规定似乎无争议，但是实践中可能会产生疑问。本文认为，在该句规定之情形下，即“其他股东半数以上不同意转让”时，不能简单的按照该句字面理解，强制将不同意之股东分为“购买股权的股东”和“不同意股权转让亦不购买股权而被视为同意的股东”；而应允许在同意股权转让的股东（包括未答复的股东、不同意股权转让亦不购买股权的股东）超过半数时，直接适用第二款第一句而不再询问其他不同意股东之态度。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724