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摘要：建设工程施工合同司法解释第二十六条规定了实际施工人可要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，为了保护农民工的合法权益，上述规定突破了合同相对性原理，使得实际施工人不仅可以依据合同相对性要求转包人或违法分包人承担付款责任，还可以依据工程司法解释第二十六条的规定要求发包人承担付款责任，扩大了付款责任主体。随着工程司法解释施行十四年来，上述司法解释第二十六条司法功效。如何准确理解工程司法解释第二十六条的规定，准确把握司法精神，提炼总结发包人欠付责任司法裁判规则，合理分配举证责任，正确适用第二十六条规定认定发包人欠付责任的责任承担，对于统一裁判规则，实现农民工和发包人合法权益的平衡保护，具有重要作用。

序言

市场和司法作为从不同角度对资源做出分配和调整的手段，对市场主体的责权利具有重大影响，工程司法解释第二十六条通过在一定程度上牺牲合同相对性法理基础为代价，确实强化了农民工权利保障。然而，随着国家保护农民工权利制度的完善，以及诉讼中实际施工人对上述司法解释第二十六条的熟练运用甚至是滥用，该条文实际上已经损害了发包人的合法权益。而司法实践中，对于发包人在欠付工程款范围内责任承担的认定存在着"扩大认定"和"裁判结果差异较大"的特点，梳理和分析业已形成的"发包人欠付责任"法律规定、裁判意见和核心问题，显得至关重要。

一．工程司法解释第二十六条的设计初衷和现实冲突

当前建设工程领域受经济环境和承包方行业发展等影响，在工程项目招投标及履约阶段，项目业主即发包方多处于强势地位，承包方则几经竞争取得承建权后还要垫资施工，甚至面临着工程款被拖欠的风险。为适度平衡这种不平等地位带来的风险，同时加强实际施工人中农民工工资等权利保障，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任"。

然而，就是这最后一句话23个字，在对实际施工人权利保障成绩显著的同时，也对发包人产生了颠覆性的影响。在笔者所经历的实际施工人提起的工程诉讼中，发包人因此列被告席，"无往而不在枷锁之中"：有工程几经转包后发包人被判令承担付款责任的，有工程合法分包后发包人被判令承担付款责任的，有发包人未与承包人结算而实际施工人以其与承包人结算要求发包人承担责任的，更有因发包人承担付款责任顺序不清、责任方式不明而在执行中直接沦为第一、直接付款人，而违法转包分包人责任减轻甚至实质上置身案外的。

二．全国民事审判工作会议对工程司法解释第二十六条的深化和明晰

随着理论界和实务界对工程司法解释第二十六条的理解、运用趋于深入，修改呼声在《建设工程施工合同司法解释（二）（征求意见稿）中也渐高。最高人民法院裁判观点也已趋于"严格限制实际施工人向发包人行使诉权"，"对发包人在欠付工程款范围内承担责任不得做扩大解释"转变。这种转变其实是对工程司法解释第二十六条的精准理解和运用，包括后来全国民事商事审判工作会议中对此问题的阐述，都是与工程司法解释第二十六条精神一脉相承的。

（一）在2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院就此问题作出的纪要规定："对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任"。

（二）2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，"对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。"该规定已在最高人民法院公布的大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审案（2015民申字第919号民事裁定书）得到了适用。

上述规定及判例意义重大，极大的缩减了发包人欠付责任的承担范围，将成为今后一段时间内发包方答辩不承担欠付责任的有力依据之一。

三．最高院对工程司法解释第二十六条主要裁判意见及解读

在工程司法解释第二十六条基本规定下，在全国民事审判工作会议两次会议纪要规定的明确规定下，最高院现有司法判例在适用上述规定的基础上确定了更具操作性的裁判规则，甘国明所著《最高法院：发包人在欠付工程价款范围内承担裁判意见10条》一文中进行了梳理，其所梳理主要裁判意见如下：

（一）"实际施工人向发包人主张权利，不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。"（案号：2014民申字第1575号）。该裁判意见从实际施工人角度解决了背对背条款下从管辖的角度保障实际施工人权利的问题。

（二）"实际施工人有权仅起诉涉案工程的发包人，并要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，人民法院也不必然追加转包人或违法分包人作为第三人参加诉讼"。（案号：（2015）民申字第3367号）。该裁判意见是对工程司法解释原有规定的强调，对于是否追加转包人或违法分包人进入诉讼，法院具有裁量权。

（三）"由于发包人不受承包人与实际施工人之间合同中管辖条款的约束，实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任的，发包人住所地在法院有管辖权"。（案号：（2013）民提字第119号）。该裁判意见从发包人角度解决了背对背条款下管辖法院的确定，即工程纠纷的管辖法院实际上从工程所在地法院扩展至发包人住所地。但该裁判规则已经于2013年施行的《民事诉讼法》第33条第1款、2015年2月4日施行《民事诉讼法司法解释》的28条第2款确定的施工合同纠纷案件因专属管辖的规定相冲突，违背了专属管辖的规定。

（四）"发包人欠付承包人的工程款与发包人取得的债务人为承包人的债权构成双方互负债务时，在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，发包人向承包人主张债务抵销的，人民法院不予支持。"（案号：2013民提字第96号）。该裁判意见确定了在实际施工人已经主张发包人承担欠付责任的情形下，发包人与承包人的债务抵消行为因损害第三人实际施工人的权益而无效；

（五）"实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款，人民法院不能直接判决发包人向实际施工人承担责任"。（案号：2013民申字第2375号）。该裁判意见确定了发包人承担欠付责任承担的前提是发包人欠付工程款，但未进一步明确发包人欠付对象主体和如何确定欠付（即欠付的举证责任）；

（六）"部分工程实际施工人所主张的工程款属于整个案涉工程欠付工程款的范围，人民法院可以判令发包人在欠付全部工程款范围内对支付部分工程实际施工人工程款。"（2014）民申字第1407号；该裁判意见表明：在一个工程项目在总包后又由两个分包人（实际施工人）施工后，单个施工人可就部分工程要求发包人在整个工程欠付工程款范围内承担责任，该意见会导致两个实际施工人在各自的执行案件中致使发包人最终承担超工程实际造价的款项；

（七）"转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任"。案号：（2015）民申字第3268号；该裁判意见表明：转包方违法分包方在欠付范围内承担责任是应有之义。

（八）"提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用的，不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。"（案号：（2015）民申字第919号）。该裁判意见是对2015年12月24日最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议内容的直接体现。

（九）"原告向发包人突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。"（案号：2015民申字第120号）。该裁判意见表明实际施工人向发包人行使诉权的前提和举证责任分配：或证明发包人欠付工程款（基于司法解释的规定），或证明合同相对方（即转包人或违法分包人）存在严重影响实际施工人权利实现的情形（基于合同相对性且存在客观障碍导致无法向合同相对方主张权利）；

（十）"由于发包人和承包人并未就案涉工程进行最终结算，故不能证明发包人不欠承包人工程款，人民法院可以判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付工程款的责任。"（案号：2014民申字第1132号）。该裁判意见否决了发包人以未与承包人进行结算进而无法确定应付工程款为由不承担欠付责任的答辩理由，同时防止了发包人和承包人因怠于结算而损害实际施工人权益。

上述裁判意见对如何适用工程司法解释第二十六条起到了明确的操作指引作用，特别是裁判意见第（五）、第（八）、第（九）、第（十）中对与发包人欠付责任直接相关的"发包人的欠付责任对应的工程款应是劳务分包工程款"、"实际施工人对发包人的诉权要承担欠付工程款举证责任"、"发包人不得以未与承包人结算为由对抗实际施工人"的意见，适时平衡了实际施工人和发包人的权利保护。而其中最重要的当属"欠付工程款举证责任"问题。

四．发包人欠付工程款举证责任的分配问题

根据《民事诉讼法》第六十四条规定："当事人对自己提出的主张，有责任提供证据"。即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反对对方诉讼请求所依据的事实，有提供证据并加以证明的责任。在工程纠纷案件中，对于实际施工人诉请发包人在欠付范围内承担付款责任的，法院一般会要求实际施工人举证证明发包人欠付工程款，要求发包人举证证明已付款情况及不存在欠付，然后根据实际施工人的诉请，结合已完工造价及付款情况，最终确定发包人是否承担以及在多大范围内承担付款责任。

上述举证责任的分配，从形式上符合"谁主张，谁举证"的举证责任分配规则，但在工程个案中，至少三方主体、两次结算、付款断层、工程款结算或已完工程造价无法三方确定一致的情况下，单纯由实际施工人或发包人完成欠付或不欠付的举证责任，都可能会造成最终判决发包人承担欠付责任所依据的事实认定和适用法律的错误。

基于此，笔者建议，对于发包人欠付工程款举证责任的分配问题，应坚持"谁主张谁举证"为原则，同时考虑"举证责任倒置"的例外情形，具体案件具体对待，既不损害发包人合法权益，又尽可能的保护实际施工人的合法权益。

具体的举证责任分配笔者认为可遵循如下线索：首先，由实际施工人证明其实际施工人身份和地位；其次，由实际施工人证明其对合同相对方（如转包人、违法分包人等）的债权付款条件已经成就（包括已完成了涉案工程或工程已经竣工、工程质量合格或已经验收合格、应付工程款已经确定或有证据证实其与合同相对方已经结算）；再次，由实际施工人证明发包人与承包人之间的债权付款条件已经成就（如果发包人与承包人未进行结算或者结算后金额仍存在争议，则应由发包人举证证明不存在欠付工程款或工程款已付清）；第四，由发包人举证证明结算款付款条件是否届满以及是否欠付及欠付范围；最后，如果发包人已经举证证明付款条件未成就，则由实际施工人继续举证。

上述举证责任的分配线索之所以无法固定在一方，最终侧重于实际施工人一方，而又在特定情形下将举证责任倒置给发包方，是出于如下考虑：侧重是因为实际施工人对其诉请依照举证规则负有直接举证责任，倒置是因为发包人与实际施工人没有直接的合同关系和结算关系（大多数情形下），也没有直接的工程款支付关系，实际施工人实际上很难证明发包人欠付承包人工程款的事实和具体金额，所以需要发包人承担举证责任。

在证据为王的诉讼中，举证责任的分配和承担情况将直接影响案件走向。发包人欠付工程款纠纷，围绕"欠付工程款"进行的举证、质证和采纳过程，也就是查明建设工程主要事实的过程，在此过程中，工程纠纷所涉争议问题都将水落石出。

结语

综上所述，发包人的欠付责任的认定，固然有保护农民工权益的初衷和现实需要，但在现有工程司法解释第二十六条已被滥用，农民工工资拖欠已被根本扭转，（权利保护机制不断完善），而发包人合法权益受损问题逐渐明显的情形下，有必要继续深化对工程司法解释第二十六条和全国民商事审判工作会议的有关规定，继续梳理已有裁判意见，在具体的案件中平衡保护实际施工人和发包人的合法权益。

编辑/杜倩如