文/周恺 天津市高级人民法院法官

本文为作者向无讼阅读供稿

股东优先购买权在很多国家和地区的公司法中有规定，其中也包括我们国家在内。它适用于有限责任公司股东对外转让出资的情形。由于有限公司较之于股份公司有着封闭性、人合性的特点，所以其股东对外转让出资要受到一定的限制。股东的优先购买权就是其中一项：当有的股东希望对外转让自己的股份，从而有可能致使新的人员进入公司的时候，其他股东为了阻止这一局面的出现，就有权要求该股东以同等条件将股份出售给自己。当然，阻止转让并不是禁止转让。欲转让自己股份的股东也有自由转让的权利。所以，优先购买权虽然名曰"权利"，但在很多时候也带有很强的"义务"色彩。如果公司中所有股东都不去优先购买某股东的股份，他就当然地有权自由对外转让自己的股份了。我国目前对股东的优先购买权，无论是法条理解还是实务运用，都存在很多问题。

我国新、旧公司法对股东优先购买权都有专条规定：

"……股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。"（"旧公司法"第三十五条）

"……股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。"（"新公司法"第七十二条）

这两个法条在谈到股东对外转让出资的条件时，涉及了两个要件：优先购买权和股东会决议。按照正常的逻辑，既然有两个要件，就都要发挥作用。但仔细分析这两个法条却会发现：其中的股东会决议实际上没有法律意义，优先购买权成了对外转让股份的唯一实质要件。这是立法的缺陷。据笔者猜测，这样的结果可能是借鉴台湾地区法律时误读所致的。

笔者在此举四个立法例。通过对这四个立法例的分析，可以看出股东会决议和优先购买权这两个要件的运作机制：

（一）股东会决议同意时，可以对外转让，其他股东没有优先购买权；股东会决议不同意时，其他股东才要（优先）购买。

法国商事公司法第４５条规定："只有在征得至少代表四分之三"公司股份"的多数股东的同意后，公司股份才转让给与公司无关的第三人。

……

公司拒绝同意转让的，股东必须在自拒绝之日起三个月的期限内，以按"民法典第１８４３－４条"的规定的条件购买或让人购买这些股份。……"。

第一款规定股东会决议达到四分之三，就可以自由转让。

第三款则规定，如果股东会"拒绝同意转让"，那么就要由其他股东来购买。

（二）股东会决议同意时，可以对外转让，但其他股东有优先购买权；股东会决议不同意时，不得对外转让。

台湾公司法第１１１条："股东非得其他全体股东过半数之同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人。

前项转让，不同意之股东有优先受让权；如不承受，视为同意转让，亦同意修改章程有关股东及其出资额事项。"。

第一款规定股东会决议不同意时，不得对外转让；

第二款规定股东会决议同意时，不同意转让的个别股东可以优先购买该股份。

（三）不需要股东会决议，只需要其他股东不行使优先购买权就可以对外转让。

澳门商法典３６７条规定："一、公司对股之生前移转享有优先权；公司不行使该权时，各股东根据其股之比例对该移转享有优先权；但章程另有规定者除外。……"。

可以看出，股份的转让并不需要股东进行讨论，而只需要确定其他股东是否行使优先购买权。其中，公司也只有优先购买权，没用同意与否的问题。

（四）只需要股东会决议，不需要优先购买权就可以对外转让。

《德国有限责任公司法》第１５条："……（５）可以通过公司合同为出资额的让与规定其他的要件，特别是可以规定，出资额的让与需要得到公司的承认。"。

这是一个建议性的条款。如果章程中采用这样的条款，对外转让只需要公司（类似股东会）同意即可，公司和股东都没用优先购买权。

以上四个立法例中，股东会决议和优先购买权这两个要件呈现了不同的组合状态。有的并用，有的单独使用。如果两个要件并用，就一定要合理安排，让其均有发挥法律作用的空间，否则不如舍弃一个。并用的立法例是上面法国和台湾地区的规定，比较二者：法国是不同意对外转让时，股东有优先购买权；同意时股东会决议起作用，股东没有优先购买权。台湾地区是同意对外转让时，股东有优先购买权；不同意时股东会决议起作用，股东没有优先购买权。二者选择不同，但各有各的逻辑。反观我国新旧公司法的规定，却是无论股东会决议是否同意对外转让，股东都有优先购买权：若股东会同意对外转让，其他股东还有机会行使优先购买权，如果股份被其他股东优先购买了，股东会决议就没用了；若股东会不同意对外转让，投反对票的股东也需要以实际的优先购买来支持他的反对票，否则这张反对票就会自动变成赞成票--最终起作用的还是优先购买权。这样的制度设计非常不合理。它使得"过半数股东同意"的法律要件没用实质意义，变成了赘文：股东只要确定其他股东无人行使优先购买权，就可以对外转让股份了。

这样的立法失误为什么说是误读了台湾地区法律所致的呢？

我国旧公司法第３５条是台湾公司法第１１１条的翻版。比较一下这两个条文，借鉴的痕迹非常明显。根据台湾地区的认识，１１１条第二款中的"前项转让，不同意之股东有优先受让权"系指股东出资额之转让经其他全体股东过半数同意后，如有不同意之股东才适用。如果股东出资额转让未获得其他全体股东过半数同意，没有适用该款的余地。然而，第１１１条的第二款的文字表达得比较含混，容易让人产生歧义。大陆在借鉴时，恐怕并未理解第二款只在同意的情况下才适用，误以为股东会不同意转让时也有优先购买权。所以才在旧公司法中将３５条规定成那个样子。随后，"新公司法"第七十二条也是根据旧法改良来的，并未改正其中的毛病，贻害至今。

误读也许还不止这一个地方。台湾公司法第１１１条第二款后半段之所以又规定"如不承受，视为同意转让，亦同意修改章程有关股东及其出资额事项。"，是因为"依本条第一项之规定，股东非经其他股东过半数之同意，不得将出资之一部或全部转让于他人，而股东姓名及出资额系公司章程必载事项，修改章程系规定须全体股东同意，两种规定同意人数互有出入，造成出资额转让后，可能因少数股东反对无法修正章程之难题，爰增列第二项，以为解决。"这一点，恐怕大陆也没有认识到。于是将一个为修订章程扫清障碍所做的规定变成了一个要求股东会中所有的反对票都要有实际的购买行动支持的条款。

对于这个立法上的错误，笔者建议加以修改。在一时未修改之前，也要在司法实践中明确，股东对外转让股份，只需要确定其他股东都不行使优先购买权即可，无需再要求股东会决议了。

有关股东优先购买权的实务问题现在也日渐增多。笔者简单谈一谈以下两个问题：

（一）如果股东已经将股权转让了他人，但未通知其他股东，其他股东的优先购买权应如何救济？股权转让协议的效力又如何？

这种情况现在并不少见。往往是一部分股东同意对外转让，另一部分股东却被有意无意地忽视了。实践中，多数被忽视的股东都是请求确认转让协议无效，请求恢复原状。法院也多是判决转让协议无效，股权退还原股东，再给一定的期间行使优先购买权。笔者认为，上述做法并不是最好的。股权转让合同不应是无效合同，而应是可撤消的合同。而且，救济的方法也应当更加合理。

优先购买权有很多种，如土地的优先购买权、承租人的优先购买权等。公司法上的股东优先购买权只是其中一种。那么，优先购买权是一种什么性质的权利呢？它是一种附条件的形成权。权利人可以通过单方意思表示在自己和形成权相对人之间成立买卖合同。此项权利的行使以相对人向第三人出卖为前提条件。例如，乙对甲的房产有优先购买权，待甲与乙订立买卖合同后，乙如果表示行使优先购买权，则自动于甲乙之间成立另一买卖合同，内容与甲丙的相同。两个合同均为有效成立，但甲应当履行和乙的合同。正常情况下，甲应当在和丙的合同中约定合同仅在乙不行使优先购买权时才实施或者在乙行使优先购买权时解除。优先购买权行使的前提条件是相对人和第三人订立合同，所以认定该合同无效是不对的。如果该合同无效也就不会形成权利人和相对人的合同了。即使相对人未通知权利人就将标的物移转给了第三人，只要权利人得知后不提出异议，该合同还是完全可以继续合法存在下去的。如果权利人提出购买的要求，则该合同应被撤销，效力及于订立之时。所以，该合同是可撤消的合同，并非无效合同。

优先购买权的救济方法有请求损害赔偿或请求撤销合同并移转标的物。约定的优先购买权效力不及于第三人，权利人只能请求损害赔偿；法定的以及物权性质的优先购买权效力及于第三人，权利人可以请求撤销合同并移转标的物。

股东优先购买权属于法定的权利。因为这是法律明文规定的，所以视为任何人均应知晓，包括第三人。如果被忽视的股东请求行使优先购买权，则应当撤销出售股东与第三人的合同，判决向被忽视股东移交股权，同时该股东交付价款。有三种情况：（1）若第三人已经支付了价款，判决权力股东向第三人支付价款，取得股权；（2）若第三人未支付价款，判决权力股东向义务股东支付价款，取得股权；（3）若第三人支付了部分价款，判决权利股东补偿第三人并将余款支付义务股东，取得股权。以上三种情况，无论股权还在义务股东名下还是已经移转至第三人名下，均需向权利股东移转。

目前那种判决转让协议无效，股权退还原股东，再给一定的期间行使优先购买权的做法有一个弊端：有的股东出售股权给第三人后又反悔了，于是串通其他股东以优先购买权受到侵犯为由起诉，最终判决了合同无效，返还了股权。但实际上那个起诉的股东也就不再购买股权了。这种现象非常不合理：作为出售股权的股东，股权不应当再回到他名下，或者归第三人，或者归其他股东。而作为主张优先购买权的股东，其主张也不应当仅仅停留在口头上，而应当有实际的支付价款行动。如果他没有实际付款的能力，证明即使他有优先购买权也不打算行使。

（二）法院通过拍卖的方式强制执行公司股东的股权，其他股东应如何行使优先购买权？

有限公司股东的股权经常成为强制执行的标的，但优先购买权成为执行中的难题。有的法院采用拍卖中股东与普通竞卖人持不同号牌儿，价格相同时股东优先的方法解决。但我们应当首先明确，强制执行时优先购买权还能不能使用？根据"德国民法典"第512条的规定："出卖依执行之方法或由破产管理人所为者，不得行使先买权。"不仅如此，继承、赠与、遗赠、交换也都不应适用优先购买权。这是符合法理的。因为优先购买权是在买卖的前提下才存在的，当所有权人有出卖之意思时才能适用。继承、赠与等都没有买卖的意思，而强制执行更不是基于所有权人的意思，所以优先购买权没有适用的余地。而且从实际出发，如果存在优先购买者，竞卖人的积极性将大受影响，也不利于拍卖的进行。

责编/王大莹

实习编辑/孙显

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