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社保缴纳义务是社保法规定的用人单位及其劳动者应当履行的强制性义务。

然而实务中有的用人单位或者劳动者并非直接以用人单位与劳动者的真实用工形式为基础缴纳社保。这种非直接缴纳社保的情况具体包括：用人单位委托社保代理机构缴纳社保和劳动者自行委托社保代理机构缴纳社保。其中在用人单位委托社保代理机构缴纳社保的业务中，还存在用人单位委托社保代理机构一并为劳动者发放工资、缴纳公积金的情形。即，实务中常见的人力资源外包。

本文着重论述用人单位委托社保代理机构缴纳社保这一业务形态所涉及的法律实务问题，兼论劳动者自行委托社保代理机构缴纳社保的法律问题。

一、如何认定委托社保代理机构缴纳社保的法律性质

一种观点认为，社会保险的合法缴纳主体为劳动者及与其形成劳动观点的用人单位。社保代理机构并非社保的合法缴纳主体，因此委托缴纳社保并不具有合法性。社保法第六十条第一款规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。

职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”该条款规定了用人单位及其职工的社保缴纳义务，并未规定该义务可以通过委托第三方代为履行。

因此委托方为个人的，代理机构与委托方由于并不存在真实的劳动关系，因此不能成为委托方的社保缴纳主体。而委托方为单位的，代理机构与委托方之员工也不存在劳动关系，因此不能成为委托方员工的社保缴纳主体。

另一种观点认为，社保法第六十条仅是规定了用人单位和职工的社保缴纳义务，对于用人单位或其劳动者通过委托形式缴纳社保是否违法并未做出明确规定。实务中，社保代理机构与委托方之间形成代理服务合同关系。

该类合同在实务中不仅包括代理机构代委托方缴纳社保的约定，同时还包括委托方员工社保待遇办理约定以及委托方逾期违约责任的约定等。虽然该类合同在合同法中并不存在相应的有名合同规定，但该类合同内容只要不违反法律法规的规定，均属于有效合同。

笔者认为，社保法第六十条所规定的社保缴纳形式系法律规定的用人单位缴纳社保的基本形式。社保监管部门有权依据该规定对不符合上述缴纳形式的用人单位实施行政处罚。不仅如此，代理机构的社保代缴行为不仅影响到社保缴纳主体的认定问题，还会导致劳动者的社保缴纳记录与实际劳动合同履行情况不一致、个税扣缴情况往往也会因此受到影响。

然而从执法实践来看，在有些地方，用人单位委托第三方代理机构缴纳社保的，当地执法部门对该种缴纳形式并不直接认定为违法。尽管如此，不少用人单位为降低社保成本，采用第三方代理机构缴纳社保时适用低于实际工资基数则属于执法部门重点查处的对象。

从委托缴纳社保合同的法律效力而言，此种情况则又另当别论。由于我国法律法规并不存在对此项代缴行为明确的禁止性的效力性规定。基于此原因，司法实践中，代理机构与委托方之间的合同依然具有法律效力，但同时应当注意，法院对该效力的认定并不影响社保监管部门及税务部门等有关部门对当事人违反相关法律规定的查处。

二、能否仅以劳动合同或社保缴纳记录证明与社保代理机构之间存在劳动关系

由于社保缴纳手续在办理时往往相对劳动者与社保代理机构之间签订劳动合同或其他证明劳动者与用人单位之间存在劳动关系的证明类文件。那么劳动者能否凭借此类文件向社保代理机构主张劳动关系的存在呢？

例如，委托方为个人的，社保代理机构向委托方主张支付代缴社保的费用，实务中有的委托方以其与代理机构之间签订为办理社保说签订的劳动合同主张与社保代理机构之间存在劳动关系抗辩。实际上无论委托方系用人单位还是个人，如果社保代理机构能够证明委托方与其存在社保代为缴纳的合同关系。

司法实践中，法院在认定劳动者与社保代理机构之间是否存在劳动关系时，将不仅审查劳动者所提交的劳动合同，一般还会要求劳动者继续举证其提供劳动或系用人单位员工的其他证据。劳动者仅以劳动合同不能作为其与社保代理机构之间存在劳动关系的证据。

值得注意的是，实务中的情况往往是复杂多样的，有的劳动者甚至会主张其与社保代理机构，一段时间成立劳动关系，另一段时间成立社保代为缴纳的代理关系。对于此类主张，即便社保代理机构不持有社保代为缴纳的直接证据，通过劳动者的单方认可也足以认定双方社保代理关系的存在，而对于劳动者所提出的另一端时间所成立的劳动关系，则需要劳动者进一步的举证。

实务中有的劳动者通过社保缴纳记录证明其余社保缴纳单位之间存在劳动关系。应当说，社保缴纳记录可以作为劳动者证明其与社保缴纳单位之间存在劳动关系的重要证据。但由于实务中社保代理机构缴纳社保的情况并不少见，司法实践中劳动者仅凭借社保缴纳记录以证明与社保缴纳单位之间存在劳动关系的，法院一般不予支持。

三、关联公司之间的代缴社保规避用工风险问题

用人单位将用工风险通过自己的关联公司进行规避是实务中一些集团类公司常用的规避方式。实务中，采用社保代缴形式规避的情况也确实存在。基本操作形式如下：

关联公司之间为规避某一特定公司的用工风险，实务中有的公司会与其关联公司签订工资及社保的代缴协议。

作为实际用人单位的公司在协议中约定为工资及社会保险的代理缴纳主体，其关联公司被约定为实际用工方（一般无实际负担能力）。在劳动争议发生后，劳动者凭借与上述代理缴纳社保及支付工资的公司签订的劳动合同及相关证据主张权利时，该公司会通过举证上述工资及社保代理协议以证明其并非真实的用工主体。

上述操作形式看似可以规避用工风险，其实很难经得起法院的司法审查。原因如下：

（一）社保代理举证不易操作

主张己方属于社保及工资代理主体的公司不仅要举证证明与其关联公司之间存在上述代理关系，同时还需要证明履行该代理协议的证据。须知由于关联公司之间的特殊亲密性，仅通过一些相互认可的协议或说明类文件并不足以认定代理关系的存在。两主体之间的相关的财务账目及缴纳记录、员工名册等证明文件等可以成为司法审查的对象。实务中很多所谓的代理主体往往无法完整提供该类证据。

（二）存在法人混同认定的法律风险

上述主张如果操作不当，将导致用人单位另一法律风险的发生，即，法人混同。由于关联公司之间存在直接或间接的控制与被控制的关系，在业务、财务、经营地点、人事用工等方面存在劳动者无法分清真实用人单位的情况下，法院很容易将其认定为法人混同。

四、应当重视社保代缴的赔偿约定

实务中存在有些社保代理机构扣留委托方社保款项不予缴纳或者因某种原因未为符合社保待遇支付条件的委托方或委托方劳动者办理社保待遇支付手续。此种情况将导致委托方不得不向社保代理机构提出索赔主张。对于委托方属于单位的，委托方的劳动者在此种情况下往往直接投诉委托方而非社保代理机构。

而委托方自然会将此压力传递给社保代理机构。显然仅仅传递这种压力是不够的，委托方与社保代理机构的协议中应当就因此产生的赔偿问题进行明确约定。

为防范上述情形导致委托方发生赔偿损失或行政处罚风险，委托方与代理机构应当规范签订社保代缴的服务合同。委托方与代理机构可以在合同中约定，因代理机构未能依约完成社保缴纳义务导致委托方损失的，代理机构应当承担赔偿责任，该类损失包括委托方向代理机构支付的本应用于缴纳社保的费用、委托方的社保待遇损失（委托方为个人的）、委托方因未缴纳社保而对劳动者支付的赔偿款、向监管部门缴纳的罚款等。

五、规范缴纳社保已成必然趋势

用人单位采用委托社保代理机构缴纳社保出于异地未设立工商登记或者为降低社保缴纳数额的原因。但随着国家社保及个税征缴力度的加大，委托缴纳社保渐渐不再具有规避此方面法律风险的优势，相反采用此种方式缴纳社保甚至发放工资甚至还可能存在大额行政处罚或其他赔偿类风险的发生。

从用工法律风险防范的角度而言，用人单位应当早做规划，逐步减少并彻底消除第三方社保代理机构缴纳社保的情况，使企业走上规范发展的轨道上来。

编辑/李卓凡