本文首发于无讼APP，未经作者许可禁止转载。
向无讼阅读投稿，请将投稿文章发送至tougao@wusongtech.com
一、电子数据的概念
电子证据的产生离不开现代信息技术和电子设备，按照《电子签名法》第2条对数据电文的定义，凡以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，均属于数据电文。 这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或者传真，数据电文的实质是各种形式的信息。 《民事诉讼法解释》第116条对电子数据的概念的定义实际上参考了《刑事诉讼法解释》第93条的规定，电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。除前述列举形式外，参照两高一部发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条，电子数据是以数字化形式存储、处理、传输的数据。包括但不限于下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。
因电子证据是以电子形式存储于电子介质中，从本质上讲，电子证据是一种电子信息，这种信息的感知需要借助于一定的电子设备或计算机。在2012年民事诉讼法规定电子证据前，主流观点认为电子证据属于视听资料，国外则更多将电子证据视为书证。在电子证据成为一种独立证据后，应注意其与视听资料的区分。视听资料更多依赖于传统媒介如录音带、录像带等物质载体，其范围限于录音资料和录像资料，但需要注意的是，储存于电子介质中的录音资料和录像资料属于电子数据的范畴。以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。
二、电子数据举证质证
结合《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第9条的规定，当事人在对电子数据进行举证时，应采用截图、拍照或录音、录像、扫描、翻拍、转录等方式对举证内容进行固定，并将相应图片的纸质打印件、存储光盘或u盘等提交法院，如提供音频文件的，应当提供音频内容相一致的录音文字整理版。如提供通讯记录作为证据的，应当对通存双方的个人信息进行截图固定，以准确反映通讯双方的主体信息，且该通讯记录记录应当完整地反映对话过程，不得擅改，不得选择性提供。当事人应提供电子数据的原始载体，如该通讯记录储存于手机、计算机等，如当事人对原始载体进行了公证，通常不必提交该原始载体，但人民法院认为有必要审查公证程序的清洁度和真实性，可以要求出示原始载体，以便于进行核对。当事人还需注意的是电子数据的举证，还需借助于一定展示设备，如音频和视频的放映工具、电子邮箱的痕迹展示等，因此当事人需提前做好展示设备的携带工作。
当事人在对电子数据进行质证时，应考量到电子数据存在虚拟、容易删改的天然属性，因需就该电子数据是否存有原始载体进行质证，如举证方未就该电子数据出示原始介质载体，法院一般不会予以采信。其次，如在微信聊天记录中，通讯双方的主体身份信息需要明确确定，因此，在非实行实名身份注册的情况下，如举证方未能提供证据证实有通讯双方的身份信息，则质证方可以提出主体真实意见。最后需对电子数据内容的完整性进行考察，因电子数据具有易删改的特性，如删除部分聊天记录所举证据等，往往呈现数据的不连贯，当事人对电子数据真实性提出异议的，需审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性，并着重审查以下内容：（一）电子数据生成、收集、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是否安全、可靠；（二）电子数据的生成主体和时间是否明确，表现内容是否清晰、客观、准确；（三）电子数据的存储、保管介质是否明确，保管方式和手段是否妥当；（四）电子数据提取和固定的主体、工具和方式是否可靠，提取过程是否可以重现；（五）电子数据的内容是否存在增加、删除、修改及不完整等情形；（六）电子数据是否可以通过特定形式得到验证。
三、电子数据的收集与提取
电子数据的收集与提取的具体规则，可以参考两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》和《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》。民事诉讼证据领域，电子数据的收集与提取更多的是在当事人一方，当事人一方在收集提取电子数据时，应注意如电子数据有原始存储介质的，应当封存和保管好原始存储介质，封存方式最好采用公证、电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证。
（一）时间戳存证
所谓时间戳是由时间戳认证中心提供服务，根据国际时间戳标准《RFC3161》签发的，能证明数据电文在一个时间点是已经存在的、完整的、可验证的，具备法律效力的电子凭证，其服务的本质是将用户的电子数据经过两次哈希运算后的结果，由于在第二次哈希运算时连同可信的时间源一起进行运算，因此称为时间戳。时间戳现已经广泛应用于知识产权保护、电子证据保全、电子合同、电子档案等领域。时间戳证据价值的意义在于其能固定某一特定时间点某特定电子数据的产生时间及未被修改的状况。如某公司以营利为目的，在其所属的网站上向公众提供某作品的在线阅读服务，该作品的作者为保护自己的权利，便通过合法有效的手段对该作品的网页进行了时间戳取证，时间戳的意义在于其能够证明在取证这个时间点某网址上确有该作品存在，通常如果对方提交了有时间戳的电子证据，则一定要进行验证。
如在就网页进行时间戳取证过程中，要严格按照操作指引对相关电子证据进行保全固定的，保全固化证据过程中，不仅有计算机中安装的屏幕录像软件录像记录，取证前还对所用计算机的操作环境和相关的网络环境进行了一系列合理的清洁性检查，最大限度地排除了因操作者不当介入、操作计算机不清洁、网络环境不真实等因素可能对取证结果造成的影响，保证了电子数据生成、储存方法的可靠性。根据时间戳固化电子数据原理，每个电子数据文件在申请时间戳认证时自动产生时间戳认证证书，该证书为加密格式的电子证书，用于和对应的证据文件匹配并在时间戳中心验证平台进行验证。如果文件自申请时间戳时起，内容保持完整、未被改变，则可以通过时间戳验证，反之则无法通过时间戳验证。通过时间戳服务中心的时间戳互联网电子数据取证系统固定的网页属于电子数据类证据，其生成、储存方法和保持完整性的方法，均较为可靠，在没有相反证据的情况下，以时间戳服务系统固定的涉案网络页面的真实性一般应予以确认。
（二）公证存证
时间戳作为一种新兴的存证方式，当前各地法院对其认可度并不一致，很多案件中，当公证文书与时间戳不一致时，法官更倾向于认可公证文书，当事人在诉讼中，可以向公证处申请保全互联网电子证据。公证机构公证的事项范畴一般仅限于提取、固定互联网电子证据的过程的真实性，如当事人申请保全的电子邮件存储在大型公共网站邮件服务器以外的邮件服务器内的，公证仅能证明电子邮件被提取时的客观状况，不证明电子邮件被提取之前的客观状况，传统公证是一种固证存证技术，因公证内容所针对的仅为公证时的电子数据状态，部分电子数据很可能在被公证前就已经受到了破坏。
在进行公证证据保全的过程中，具体操作可以参考中国公证协会关于《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》，该意见是公证协会为了规范公证机构办理保全互联网电子证据公证事项，制定的一个指导性意见，《保全互联网电子证据常用操作程序》是该指导意见的一个附件，是一个具体的操作程序手册，公证机构办理保全互联网电子证据公证事项应受其约束，公证处在进行互联网电子证据保全公证时，在具体操作过程中没有严格按照《保全互联网电子证据常用操作程序》进行的，可能构成操作程序上的瑕疵。在（2018）闽01民终5936号买卖合同纠纷案中，人民法院认为，按公证电子证据取证的一般要求，公证保全网络电子证据应当在公证机关、公共网吧或被申请人的计算机上操作，使其操作的计算机事先脱离申请人的控制，并要保证所操作的计算机清洁度，避免引起不必要的怀疑。由于互联网的公开性和共享性，即使所访问的网站确在互联网上，而不是在本地硬盘，仍存在预制的可能。本案《公证书》并没有说明是在谁的电脑上形成，该公证程序不合法，故公证结论无法采信。
（三）区块链存证
区块链存证是区块链技术在法律存证领域的具体应用，区块链存证将相关信息保存到区块链上，信息是分布式存储，去中心化，每一个节点都保存了完整的信息，从而很难被篡改，而且取证成本较低。目前在知识产权维权、合同签署等方面，应用较为广泛。普通存证一般仅将电子数据备份于某个机构或平台，该信息可能存在易篡改和失真的可能，且该机构或平台的中立性是否能得以信赖仍存有疑虑。区块链存证通过将信息传递于多方的方式保存证据，从增加电子数据的完整性和真实性。2018年最高院出台的《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条规定，当事人提交的电子数据，通过区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。区块链是由时间戳、非对称加密算法和哈希算法等多个网络技术组合而成的一项技术方案，区块链存证中，第三方电子平台一般同步联合鉴定、审计、公证、仲裁等权威机构进行多方存证，利用其去中心化特点，多方存储，从而保证数据的安全。
区块链当前在诉讼领域的证据性效力认定不一，但一般较弱于传统的公证，通过与其他证据的结合，往往能作为认定案件事实的初步证据。在（2018）京0101民初3835号侵害作品信息网络传播权纠纷案中，东城区法院认为，结合勘验过程、公司出具的说明及《司法鉴定及数据保全技术合作协议》等，每个电子数据文件在完成取证后，会存储于IP360云系统中，自动生成一个唯一对应且进行加密的数字指纹（Hash值），该指纹将通过区块链系统同步备份于北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心，并生成由其与真相数据保全中心联名签发的载有数字指纹、取证时间等信息的数据保全证书，证明电子数据自申请时间起已经存在且内容保持完整，未被篡改。此种方式通过密码技术及数字指纹异地同步，可以保证电子数据的完整性。本院认为，原告提交的电子数据在生成、储存方法以及保持内容完整性方法等方面均较为可靠，在无相反证据的情况下，其真实性应予以确认，可以作为认定事实的初步证据。
四、电子证据调取
《民事诉讼法》第67条第1款规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。在民事领域，人民法院调查取证的范围仅应限定在《民事诉讼法》规定的八种证据形态，依据《民事诉讼法解释》第94条之规定，当事人可以申请人民法院调取由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的证据；涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。《宪法》第40条规定：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。依据《宪法》的规定，有权检查用户个人通信秘密的机构只能是公安机关（含国家安全机关）或者检察机关，且该主体检查用户通信资料的前提需是因国家安全或者追查刑事犯罪的需要。通信秘密是指公民与他人进行交往的信件、电话、电报、电子邮件等所涉及的内容，任何个人、任何组织或者单位都无权非法干预，无权偷看、隐匿、涂改、弃毁、扣押、没收、泄露或者窃听。
通信秘密所保护的信息，既包括公民在通讯中依照法律不应当公开的未公开的信息，也包括已经公开的但应当受法律保护而不公开的信息。通信秘密的范围，不仅包括通信的内容，还包括与通信内容相关的资料。电信通讯秘密的范围，不仅包括电报、电话、寻呼机、电子邮件中的内容，还包括与通信通讯相关的主叫号码、被叫号码、联络时间、通话次数、通话地点等资料。实践中，关于法院是否有权调取通信秘密之内容尚存争议，按照全国人大常委会法制工作委员会《关于如何理解宪法第40条、民事诉讼法第65条、电信条例第66条问题的交换意见》的规定，1、公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利，该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特定情形，即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查。2、移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，是通信内容的重要组成部分，应属于宪法保护的通信秘密范畴。3、人民法院依照民事诉讼法第65条规定调查取证，应符合宪法的上述规定，不得侵犯公民的基本权利。现在中曾有法院向腾讯调取相关微信聊天记录，最终腾讯以微信不留存任何用户的聊天记录为由拒绝。
五、电子数据原件
按照最佳证据规则的要求，证据需要提交原件。通常意义上的”原件”是指信息首次固定于其上的媒介物，原件和复制件的区分标准在于该证据是否直接来源于案件事实和原始出处，依照此要求，则电子数据的原件系指最初确定性生成的电子数据。因电子数据通常系一定顺序排列的数字，人们要获取并被人们肉眼所识别，则需要借助一定设备转换，到该电子数据被保存在到媒体介质上时，其已经不是最初的意义上的原件了。实践中，关于电子数据原件的认定通常有以下做法，（1）以首次生成的记载或存储在原始介质上的电子数据为原件；（2）将经过第三方鉴定、认证或公证过的电子数据视为具有原件价值。
《电子签名法（2019）》第5条规定，能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用，且能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性，如一份数据电文是利用WORD字处理软件编辑的doc文档，当它在WPS系统中显示时，其字体、字号、页面设置等显然会发生变化，但这些变化并不影响该文档内容的完整性。故此，我们认为，在电子数据上不宜机械适用传统意义上证据原件要求，而应依靠功能等同分析方法，以其信息保持的完整度和可视性为标准进行判定，复制件在具备与原件原始性同等价值时，其仍应具有原件的证明效力。
六、电子证据鉴定意见
目前，从事电子数据鉴定的机构主要包括三类，分别是公安机关内设鉴定机构、检察院内设鉴定机构、社会司法鉴定机构。电子数据司法鉴定是一种提取、保全、检验分析电子数据证据的专门措施，主要包括电子数据证据内容一致性的认定、对各类电子设备或存储介质所存储数据内容的认定、对各类电子设备或存储介质已删除数据内容的认定、加密文件数据内容的认定、计算机程序功能或系统状况的认定、电子数据证据的真伪及形成过程的认定、相似性鉴定等，具体的鉴定类别可以参考《司法鉴定收费管理办法》（现已失效）附件的规定。对电子证据鉴定意见的质证除需要把握传统证据质证的通用方法外，仍需结合电子数据的特点。对电子证据鉴定意见的质证应从鉴定启动、受理、实施、意见作出中去把握，如鉴定事项与案件争议的相关性、鉴定的委托程序的合法性、鉴定事项与委托事项的一致性、鉴定机构及鉴定人员主体资格、鉴定人的品行资历、检材和鉴定环境的合法性和适当性、检验过程是否符合相应技术标准、鉴定文书格式等。如有必要，可以考虑引入专家辅助人参与到专门性问题相关的范围，从而推动鉴定意见的可采性和证明效力。
编辑/daicy
