文/苌乐 北京市炜衡律师事务所

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商品房预售指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。建设部令第131号《城市商品房预售管理办法》第六条明确规定商品房实行预售许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。

商品房预售应符合《城市房地产管理法》第四十五条规定的条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

但现实中，诸多房地产开发企业仍存在违规预售的情形，例如在未取得预售许可证的情形下就对外出售房屋，或预售许可证已过有效期但仍对外销售。在违规预售的情形下，房地产开发企业与买受人签署《房屋买卖合同》的效力认定问题，存在以下四种主要观点。

观点一：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效

案例：华镇名与孙海涛、吉林市轩宇房地产开发有限责任公司申请执行人执行异议纠纷案，《最高人民法院公报》2014年第5期公报案例。

案情简介：2007年10月10日，华镇名与轩宇公司因合同纠纷诉至法院，吉林省吉林市中级人民法院作出（2007）吉中民一初字第75号民事判决，判令轩宇公司给付华镇名837210元及利息损失。随后吉林省吉林市中级人民法院作出（2007）吉中民一初字第75-3号民事裁定书，查封了轩宇公司开发的坐落于吉林市江畔名苑小区3号楼20号网点（东数6号网点）在内的23套住宅、8套网点、12套车库。案件进入执行程序后，孙海涛以讼争网点为其购买为由提出异议。经查明，孙海涛2006年3月2日与轩宇公司签订房屋购买合同，至2007年10月12日，讼争网点所在建筑并未竣工验收，水、电、气都没有通，该楼到现在为止也没有商品房预售许可证明。

争议焦点：在轩宇公司没有商品房预售许可证明的情况下，孙海涛与其签订商品房买卖合同的后果的问题，该诉争网点能否被申请强制执行。

裁判观点：根据城市房地产管理法第四十五条第一款第（四）项关于商品房预售，应当“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”的规定，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，该合同无效。由于无效合同自始无效、违法，法律对其进行的是否定评价，因此孙海涛与轩宇公司签订的合同不受法律保护，该合同的风险也只能由孙海涛自行承担。换言之，如果轩宇公司没有债务，或者自己主动偿还债务，不涉及其债权人申请人民法院强制执行的问题，那么孙海涛现在占有的网点就是安全的，不会被强制执行。

依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”但本案中因为轩宇公司没有商品房预售许可证明，导致双方签订的商品房买卖合同无法办理登记备案，且该房屋未交付，因而华镇名可申请法院强制执行，孙海涛现主张占有的网点也可能得不到法律保护。

观点二：原已核发并登记有效期限的《商品房预售许可证》，有效期到期后可继续使用

广东东莞、清远等多地明确规定商品房预售许可证不再注明许可有效期。例如东莞市住房和城乡建设局2014年6月16日下发的《关于调整商品房预售管理相关规定的通知》中提出：从本文发出之日起，我局核发的《商品房预售许可证》，不再注明许可有效期。许可证自发证之日起生效，到办理完毕竣工验收备案之日止自动废止。我局自发文之日起取消办理《商品房预售许可证》延期和商品房预售转现售手续，原已核发并登记有效期限的《商品房预售许可证》，有效期到期的可继续使用。

观点三：预售许可证过期后销售房屋与自始未取得预售许可证销售房屋是性质不同的行为，双方当事人的买卖房屋合同应被认定为有效

案例：广东省惠州市中级人民法院审理了林松涛等诉朱婷执行人执行异议之诉案，（2016）粤13民初字第141号。

案情简介：2012年12月26日，朱婷与惠州嘉禹置业投资有限公司签订涉案商铺的《广东省商品房买卖合同》，约定2013年2月18日前交付。涉案商铺预售许可证：惠市房预许（2010）135号，有效期从2010年9月30日至2011年9月30日。朱婷签订购房合同至标的物查封期间，因另案查封、房地产开发企业拖延等原因未办理房产过户登记。

争议焦点：在预售许可证过期的情形下，朱婷与惠州嘉禹置业投资有限公司签订商品房买卖合同的效力的问题。

裁判观点：其一，我国建立商品房预售的行政许可制度，目的是预售合同订立时鉴于买卖的房屋尚在建设之中，房屋的所有权还没有经登记设立，为了维护交易的秩序，保护消费者的利益，防止国家在国有土地上的利益受到非法侵害。本案中诉争的房屋是现房买卖并且已经实际交付，不存在上述损害消费者利益的情况。

其二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，惠州嘉禹置业投资有限公司出售该房屋并非自始未取得商品房预售许可证，预售许可证过期后销售房屋与自始未取得预售许可证销售房屋是性质不同的行为，双方当事人的买卖房屋合同应被认定为有效。

观点四：预售许可证过期视为房地产开发企业未取得商品房预售许可证明，认定房屋买卖合同无效

通常商品房预售证有效期限为一年。有观点认为，房地产开发企业在其商品房预售许可证过期的情况下不能继续销售房屋，过期之后房地产开发企业需要重新申请预售许可，得到预售许可审批或办理期房转现房手续之后才可以继续对外销售房屋，否则房地产开发企业在其商品房预售许可证过期的情形下继续销售属于违规卖房，相应的购房定金协议和房屋买卖合同是无效的，不受法律保护。

案例：吉林省白城市洮北区人民法院再审审理了李桥与刘立伟、金宇房地产公司、农科院兑付奖金纠纷，（2011）白洮民再字第35号。

案情简介：申请再审人华淑媛与白城市洮北区城市建设开发公司于2004年10月2日签订商品房买卖合同，该合同第二条载明：“商品房销售依据。买受人购买的商品房为【现房】【预售商品房】。预售商品房批准机关为白城市建设委员会，商品房预售许可证号为2315。”该预售许可证为2003年9月17日白城市建设委员会颁发的，有效期12个月，有效期为2003年9月17日至2004年9月17日。

争议焦点：预售证过期后，华淑媛与白城市洮北区城市建设开发公司签订的商品房买卖合同的效力的问题。

裁判观点：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效。”白城市城市建设综合开发公司的白房预售证字第2315号商品房预售许可证，有效期限为自2003年9月17日至2004年9月17日，而申请再审人华淑媛与白城市城市建设综合开发公司签订商品房买卖合同的时间为2004年10月2日，已经超出了该预售许可证的有效期限，且无证据证实售房单位有换发新证的事实，即视为出卖人白城市城市建设综合开发公司未取得商品房预售许可证明，故应认定申请再审人华淑媛的与白城市城市建设综合开发公司签订的房屋买卖合同无效。

小结

编排/李九如

责编/孙亚超  微信号：elesun724