第五节 工程优先权

1.建筑企业行使工程优先权常见困难有哪些？

⑴合同约定先天不足。很多合同约定工程款支付期晚于竣工之日起算6个月。

如《建设工程施工合同》约定，发包人应当在收到竣工结算资料后9个月内完成审价工作。待到决算审价完成时，已超过了《最高法院优先权解释》所规定的实际竣工之日（或约定竣工之日）起算6个月。

又如《建设工程施工合同》约定，工程保修金在竣工2年期满退还50%，竣工5年期满退还50%。该保修金约定无法行使优先权。

⑵发包人常要求承包人放弃优先权。发包人向银行贷款，银行为控制其风险，会让发包人提供承包人放弃工程优先权的承诺书。

⑶优先权行使方式过于单一。法定行使方式包括双方协商折价；直接申请法院拍卖；诉讼程序确认优先权；申请参与分配。但是，对于诉讼以外的方式具体操作却找不到具体规定；而诉讼方式成本高、期限长，令承包人很是纠结。

⑷优先权行使存在众多现实困境。如行使对象仅限于建筑物，但不及于所附土地使用权；又如经济适用房等公益性工程不享有工程优先权。

2.建筑企业如何从法务管理角度保障优先权行使？

⑴不轻易放弃优先权。建筑企业审时度势后，确需放弃优先权的，应提出相应交易条件。

①由银行负责对贷款用途予以监管，用于指定工程；

②要求发包人提供有效担保；

③将原合同约定付款节点提前；

④让发包人就未签字的联系单等出具书面确认意见；

⑤由发包人承诺审价期限及逾期审价视为认可的条款；

⑹发包人就材料补差、人工补差出具书面意见。

⑵规范起草承诺书。承包人放弃优先权的承诺书内容应当严谨、规范。

①明确承诺书意思表示的对象，如“浙江XX公司承诺对招商银行放弃工程优先权。”

②明确承诺放弃金额，如“浙江XX公司承诺在1000万元范围对招商银行放弃工程优先权。”

③明确放弃优先权所针对具体债款。如“2016年1月1日，发包人以XX工程优先抵押，向招商银行取得1000万元货款。对此，承包人浙江XX公司在1000万元范围内，对招商银行就该抵押工程放弃工程优先权”。

④明确放弃优先权的前提。如“发包人在2017年12月10日之前付清工程价款2000万元的前提下，承包人浙江XX公司在1000万元范围内，对招商银行就该抵押工程放弃工程优先权”。

⑶催告与诉讼并重。建筑企业应在竣工验收6个月内书面催告，要求发包人及时支付工程价款并主张工程优先权。当前司法实践中，对于仅以书面催告方式能否构成有效行使存在争议，承包人保守起见，应当在竣工6个月内提出诉讼，并主张工程优先权。

3.通过以物抵债方式获得工程所有权的第三人，可否对抗工程价款优先权？

我们认为，即使第三人通过以物抵债方式获得工程所有权，也不能对抗建设工程价款优先权。具体理由：

⑴从立法宗旨看，为实现建设工程价款目的，《最高法院优先权批复》第1条明确，承包人优先受偿权优于抵押权。试想，如果建设工程转让，优先权就丧失，那么工程很容易在承包人不知情情况下过户到抵押权人名下，最终承包人优先权目的被落空。所以以物抵债的债权人即便获得工程所有权，也不能对抗工程优先权。

⑵既然《合同法》第286条规定了承包人的优先受偿权，那么发包人的债权人知道或应当通知该相关可能存着工程优先权。这时，债权人完全可要求发包人出具承包人开具的工程价款结清证明。所以，承包人工程优先权的主体可以及于第三人，通过以物抵债方式取得的建设工程上。

第六节 项目经理、实际施工人

1.什么是项目经理？

建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定，“是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”

《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2013-0201）第1.1.2.8条规定，“项目经理：是指由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。”

2.《最高法院施工合同解释》第26条规定发包人在欠付价款范围承担责任。那么，该解释未提及的转包人（违法分包方）对实际施工人诉请承担何种责任？

《最高法院施工合同解释》第26条规定，实际施工人可以向发包方、转包人（违法分包人）主张工程款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定并未规定转包人（违法分包人）是否应当在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

我们认为，转包人（违法分包人）只在欠付价款范围内承担责任；如果转包人（非法分包人）已经足额垫付工程款的，无需再承担支付工程款的责任。【参考案例（2015）民申字第3268号，合议庭：闫燕等】

当然律师在办理具体案件时，应当关注并受案法院的具体规定。如江苏高院相关司法审判意见就是持有不同观点。《江苏高院施工合同解答》第23条第2款规定，“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”该规定加重了转包人（违法分包人）的法律责任，有悖公平原则。

3.实际施工人对外材料欠款责任的常见裁判思路有哪几种？

实际施工人在工程施工中常常拖欠一些材料款、租赁费用等。对于该种欠款到底应由谁承担，实务中有几种裁判观点：

⑴实际施工人承担付款责任，工程承包人（即违法分包人、非法转包人）不承担付款责任。其法理依据是合同相对性原则，即材料供应商买卖合同关系的相对人就是实际施工人，所以材料商应向实际施工人追偿。

⑵实际施工人不承担付款责任，工程承包人（即违法分包人、非法转包人）承担付款责任。其理由为供应商的材料确实用于工程承包人所承建工程，承包人取得承包权有未转包或违法分包，均为承包人内部经营事项，与供应商无关。

⑶实际施工人承担付款责任，工程承包人（即违法分包人、非法转包人）承担连带责任。实际施工人取得工程实际承包资格，其工程盈亏由其最终承担，故实际施工人应承担付款责任；至于承包人（即违法分包人、非法转包人）因其是诉争工程承包人，且材料实际用于其承包工程，所以承包人应承担连带付款责任。

⑷实际施工人承担付款责任，工程承包人（即违法分包人、非法转包人）承担补充责任，基本原理同第⑶条。

4.《最高法院施工合同解释》第26条第2款规定实际施工人可以起诉发包人会否产生负面效益？

我们认为，《最高法院施工合同解释》第26条第2款规定实际施工人可以起诉发包人，从制度上突破了合同相对性，有利于解决工程款拖欠问题，从而解决农民工工资拖欠问题。但是，也带来了一定的副作用、不良影响。作为转包、非法分包合同的实际施工人拥有直接起诉发包人的特权，而合法分包的施工人却不能直接起诉发包人，这种不公平对待，在客观上鼓励施工人不遵守法律、法规规定的不良后果。

5.实际施工人请求支付无效合同约定的进度奖励金，是否应予支持？

我们认为，无效施工合同约定的工程进度奖励金条款是无效的，当事人请求支付此工程进度奖励金，不予支持。具体理由：

①合同无效，则合同约定的主要条款，实质内容应一同无效；

②如果认定工程进度奖条款有效，不利于建筑市场的规范，不符合立法精神。

③进度奖不属于据实结算的基础范围，不具有弥补损失的功效。

6.实际施工人与非法转包人（违法分包人）明确约定，以非法转包人（违法分包人）与发包人之间的结算价款为双方结算依据，那么实际施工人可否撤开上述约定，直接要求法院据实进行司法鉴定？

在这种情况下，除非实际施工人能举证证明非法转包或违法分包人与发包人之间的结算结果明显损害了其合法权益，可根据实际施工人的申请，依据非法转包人或违法分包人与发包人之间的合同及相关签证对工程价款进行鉴定，并将鉴定结论作为实际施工人与非法转包人或违法分包人之间的结算依据。否则，一般应尊重当事人之间的约定。

7.被挂靠单位未经挂靠施工人同意，擅自与发包人进行工程价款结算，挂靠人可否不认可，而直接起诉被挂靠单位承担责任？

在这种情况下，如果挂靠施工人与被挂靠单位对双方之间的结算有具体约定的，按照双方约定处理；如无具体约定，挂靠施工人能举证证明被挂靠单位与发包人之间的结算明显损害其合法权益的，应对工程造价依据合同进行鉴定，并依据鉴定结论判令被挂靠单位承担相应的责任。

8.实际施工人可否依据承包人的仲裁条款向发包人提起仲裁请求？

我们认为，实际施工人不得依据承包人与发包人之间的仲裁条款向发包人提出仲裁请求。

《最高法院施工合同解释》第26条第2款规定，实际施工人在一定条件下可向没有合同关系的发包人主张权利。该规定仅是特定时期为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度设计，并不等同于代位权诉讼，不具代位请求的性质。实际施工人向发包人主张权利，不能简单理解为对承包人权利的承受，故实际施工人无权依据承包人与发包人之间的仲裁条款来提出仲裁请求。

参考案例：2014民申字第1575号民事裁定书【荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷】

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724