本文从一个真实案例入手，探讨《合同法解释（二）》第24条规定3个月合同解除异议期间，但未周全考量第30条规定（“合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”）对此一除斥期间的影响，肇致异议期间“溯及既往”，一旦适用将“有失公允”，最终《答复》明确“当事人没有约定异议期间，一方当事人在《合同法解释(二)》施行前已依法通知对方当事人解除合同，对方当事人在《合同法解释(二)》施行之日起三个月以后才起诉的，人民法院不予支持。本答复下发之前已经终审的案件，不适用本款规定”。

一、第24条规定引发的“惨案”

笔者2009年办理的一个诉讼标的金额不菲的案件中，委托人与对方当事人订立一份买卖合同，履行过程中，对方于2008年12月发出一份解除合同通知，但至为显明不具备法定或约定解除条件，委托人收到合同解除通知后，与对方反复交涉，要求继续履行，交涉一直持续至2009年5月，尚无结果，孰料2009年6月对方恶人先告状，向法院起诉，提出确认合同解除以及返还价款、支付违约金等请求，委托人则提出反诉，双方处于胶着状态。

鉴于双方在合同中未约定合同解除异议期间，鉴于《合同法解释（二）》自2009年5月13日起施行，鉴于当时远未形成后来《答复》所明确的需要对合同解除条件进行实质审查的“共识”，依第30条及第24条之规定，买卖合同竟在双方激烈交涉期间“无争议地”地“被解除”了，委托人要求合同继续履行等诉求将因之无从得到支持。当笔者向委托人解释第30条、第24条等相关规定时，委托人表示难以理解、无法接受，笔者也向法院历陈规定溯及既往的不合理性，惟法院执意“机械地”理解、适用，双方衡量可能的利弊得失，最终各自撤诉。

二、不可不知溯及力条款——最重要、也最难草拟但最易被忽视的条款

溯及力条款通常规定于“附则”，而“附则”是法律、司法解释的“最后一章”，与规定实质内容的“本则”比较，极易被忽视。惟附则的重要性不亚于本则，附则中的溯及力规定、过渡规定、授权制定实施条例、施行日期等内容，多属对该法律、司法解释实施不可或缺的技术性规定，是实际运用该法律、司法解释时的重要决定方法，具有重要的意义与机能，是故，绝对不可忽视，丝毫不容小觑。

在立法技术中，溯及力条款、过渡条款的草拟，是最难的一项，由于轻视溯及力条款、过渡条款而导致理解适用法律出现混乱的情形不在少数。第30条及第24条的叠加作用即是著例。笔者就立法问题建言献策时，屡屡呼吁立法机关切实加大对“附则”的重视程度，以免虎头蛇尾。

关于溯及力，有必要明了以下一些要义：

其一，“法不溯及既往原则是有关法律适用的时间效力的基本原则。所谓法不溯及既往，是指法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的事件和行为，对于法律文件生效以前的事件和行为不适用。”“一般认为，法不溯及既往原则的基本依据在于维护法的安定性的基础上，保护人民对法律的信赖利益，从而强化人民对法律的信任感，增强法律的权威性。” 2015年3月修正的《中华人民共和国立法法》第93条（原第84条）即规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

其二，法不溯及既往原则的理论基础是信赖利益保护原则，其目的在于保护当事人的权利不因新法受到损害，但该原则并不绝对。法不溯及既往原则作为源于信赖利益保护原则的制度，只限制“不利溯及”，不限制“有利溯及”。如果新法溯及既往将损害社会主体的信赖利益，那么，立法者应该禁止该法的溯及既往；反之，如果社会主体未形成值得保护的信赖利益，则可以允许新法的溯及既往。

其三，在民商事法律中，法不溯及既往原则的例外主要体现在以下几个方面：一是从宽溯及。如果先前的某种行为或关系在行为时并不符合当时的法律规定，但依现行法律则是合法的，并且对相关各方都有利，就应当依新法律承认其合法性并予以保护。二是有利溯及。如果先前的某种行为根据新法比根据旧法更有利于保护当事人利益的，应允许新法溯及既往，保护当事人的利益。三是补缺溯及。如果对某法律事实，旧法没有规定而新法有规定的，可以适用新法的规定对该法律事实进行规范。

其四，“虽然目前理论界对于司法解释是否应当贯彻法不溯及既往原则存有较大争议，实务中各个司法解释的做法也不尽相同。但是无论怎样，对于作为具体应用法律问题进行解释的司法解释或者司法解释中的某个条文是否有溯及力的基本判断标准，也应当同于上述有关法律有无溯及力的判断依据，即以是否会影响乃至破坏被解释法律的安定性，是否损害人们对被解释法律的信赖利益为标准。”一方面，“如果司法解释本身与法律规定的内容完全一致，则自然不存在损害信赖利益的问题”；另一方面，鉴于司法解释条文本身“必然要对被解释法律规定的有关情形予以细化，也不排除在符合立法本意的基础上有所创新或者填补法律漏洞。司法解释的某些‘创新性’可能就会影响当事人的实体权利。这种创新性的解释溯及既往就可能影响当事人的信赖利益，因为解释的新规定有可能超出当事人的预期范围。因此，对于司法解释中影响当事人信赖利益或者合理预期的‘创新性条文’，宜以不溯及既往为原则。”

三、我国民商事司法解释溯及力形态的主要模型

（一）我国民商事司法解释溯及力形态的三种模型

依杨登峰先生的观点，总体而言，民事、行政类司法解释的溯及力形态可分三种模型：第一，适用于司法解释施行前发生的行为、事件，但已经终审的不再适用，可称之为“有限的溯及模式”。如2000年12月8日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，该解释第133条规定：担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。第二，适用于司法解释施行前发生的行为、事件，但该行为在司法解释施行前已经终审或者正在审理的不得适用，可称之为“涉诉不溯及模式”。如2003年12月25日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（二），该解释第29条规定：本解释自2004年4月1日起施行。本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。第三，仅适用于司法解释施行后发生的行为，即不具有溯及力，可称之为“不溯及模式”。如2002年9月16日最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，该解释第13条规定：本规定自2002年11月1日起施行。人民法院审理民事案件涉及2002年11月1日以后达成的人民调解协议的，适用本规定。从“有限的溯及模式”到“不溯及模式”的排列次序，是溯及力依次减弱的过程。

最高人民法院解读《买卖合同司法解释》提及溯及力时，亦指出对于民事司法解释的溯及力问题，目前尚缺乏统一规范，不同的司法解释有不同做法，主要有以下几种模式：其一，适用于所解释法律实施后的民事行为产生的纠纷。其二，适用于其公布施行后新受理的一审案件。其三，适用于解释施行后尚未审结的一审、二审案件。

（二）结合民商事司法解释主要情形看溯及力模型之适用

民商事司法解释第一种情形——虽有相关法律规范，但是含义模糊或有歧义，难以直接适用于具体案件或当时的审判工作，需要通过司法解释予以具体化或者明确化。鉴于该类司法解释是对如何正确理解和执行法律的具体规定，其内容是法律的已有或应有之义，因而不具有独立的法律地位，应该具有被解释法律的法律效力，在时间上，应当回溯至被解释法律施行之日发生作用。

民商事司法解释第二种情形——没有相关法律规范可适用于具体案件，需要司法解释弥补现有法律体系的不足。对于该类司法解释，既然已有的法律没有规定，根据补缺溯及的原理，应当允许其具有溯及力，允许法官参照该规定对因之前的法律事实产生的纠纷进行审理。

民商事司法解释第三种情形——已存在相关司法解释，但该司法解释不适宜再继续适用当前的审判实践。

至于该类司法解释，由于新司法解释是对旧司法解释的变更，从保护当事人的信赖利益考虑，原则上新司法解释不应有溯及力，除非新法更有利于当事人利益的保护。

此外，司法解释的溯及力应受到生效裁判既判力的限制，否则任何当事人均可依据新法对已经生效的裁判申请再审，将动摇法的安定性。

有学者亦就此总结了以下几项原则，亦值关注：第一，有明确解释对象的，效力及于被解释法律生效之时。第二，没有明确的解释对象的，应区分两种情形：一是旧法（包括司法解释）没有规定的，适用补缺例外规则，或称‘空白追溯’规则；二是旧法（包括司法解释）有规定的，采取从旧兼有利规则；第三，对于连续性事实或持续性法律关系，采用即行适用原则。需要注意的是，如果涉及合同关系，应与从旧兼有利规则相协调。第四，如果对明确的法律规定作出直接修改，则不得具有溯及力。第五，已经生效的判决当然不宜依据新的司法解释而被推翻，这是既判力优于溯及力的体现。第六，如果司法解释一时不能做到分别情况规定溯及力，也应统一规定适用于一、二审案件，而不应区分新受理的一审案件与审理中的案件或只规定一个实施日期。

四、第30条+第24条导致“3个月异议期”适用上出现“有失公允”的结果

1.《合同法解释（二）》的溯及力

最高人民法院在诠释《合同法解释（二）》溯及力时，称“《合同法》实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用《合同法》的规定，而本司法解释是对审判工作中具体应用《合同法》的问题作出的释明，是《合同法》的组成部分，当然适用于《合同法》施行后成立的合同发生纠纷的一二审案件。”

衡诸第30条规定及最高人民法院之诠释，得出以下结论是极为可欲的：

（1）含括第24条在内的《合同法解释（二）》属于前述民商事司法解释第一种情形。

（2）就《合同法解释（二）》的溯及力而言，系属前述溯及力最强的“有限的溯及模式”。

（3）在时间上，《合同法解释（二）》应当回溯至《合同法》施行之日——1999年10月1日——发生作用，具体到第24条规定的3个月合同解除异议期间，显而易见该异议期间的起算点与《合同法解释（二）》施行时间（2009年5月13日）无关，而与《合同法》之施行时间（1999年10月1日）有关，1999年10月1日《合同法》施行后成立的合同，均应以解除合同通知到达之日为异议期间的起算点，且是惟一的起算点。

2.适用上明显有失公允

在法律对除斥期间缺失规定的情况下，其司法解释对涉及、影响当事人实体权利的除斥期间做出规定，不无僭越法律、“司法造法”之嫌。但司法解释僭越法律在我国已是司空见惯，“就民事领域的司法解释而言，许多解释并不限于对具体法律适用进行解释，而是确立了新规则，甚至修改现有法律规定”、“通过实证分析，我们可以看到，有相当数量的民商事类司法解释采用了‘司法造法’的解释方法，而‘漏洞补充’方法中也有相当部分是介于漏洞补充与司法造法之间的。”我国民商事司法解释径直规定除斥期间亦不是一回两回，因此，第24条将合同解除法定异议期间确定为3个月，并无大谬，然使之“溯及既往”，才是大谬！含括前述“惨案”在内的活泼泼的司法实践和最高人民法院姗姗来迟的补救意见，在在揭橥3个月合同解除异议期间“溯及既往”适用，完全出乎当事人之意料，严重影响当事人的信赖利益，严重影响当事人的实体权利，严重影响法的安定性，引起当事人的极大反弹，适用上窒碍难行，结果上“有失公允”。

基于以下三点主要理由，个人以为， 3个月合同解除异议期间不溯及既往（而自司法解释施行之日起算）较之溯及既往，更为合理、公允：其一、合同解除异议权是一项重要权利，关涉合同解除，关涉当事人的实体权利，关涉合同当事人利益至巨；其二、《合同法》第96条第1款仅规定异议权，对异议期间只字未提，更未如第95条第2款那样提及“合理期限”，此应是3个月合同解除异议期间出乎当事人之意料的最重要原因；其三、溯及既往出乎当事人之意料，超出当事人预期之范围，影响当事人的信赖利益，并使法的安定性受到质疑。

五、姗姗来迟的补救

最高人民法院最终意识到上述问题，规定3个月合同解除异议期间除“解除合同通知到达之日”此一起算点之外，特定情形还可自2009年5月13日起算，确认3个月合同解除异议期间不溯及既往，加以补救。

1.最高人民法院民一庭意见

在《合同法解释（二）》施行2年多后，2011年9月出版的《民事审判指导与参考》（总第46辑）发表最高人民法院民一庭《发生在<合同法司法解释（二）>施行之前的合同解除行为，应如何适用<合同法司法解释（二）>第二十四条》一文，最高人民法院民一庭宣示如下意见：《合同法解释（二）》施行前，发生的一方当事人通知解除合同行为，解释施行后，对方当事人向人民法院起诉请求继续履行合同的，可以适用该解释第二十四条的规定，但三个月的异议期从2009年5月13日起算。

“三个月的异议期从2009年5月13日起算”的意见，可资赞同，但文中部分理由颇值得“晒出来”切磋琢磨。文中称“司法解释的该条规定涉及当事人的实体权利，在该司法解释出台之前，根据《合同法》第九十六条的规定，一方行使解除权后，对方当事人有异议的可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。但并未对异议的期间作出规定，在没有规定的情况下，一般认为适用普通诉讼时效即二年的规定。而该司法解释将异议期限规定为三个月，实际上与原来相比限制了当事人的实体权利，根据法不溯及既往的原则，实务上对于此特殊情况，一般参照《民法通则意见》第165条的规定，允许当事人的异议期间自解释施行之日顺延三个月，否则有失公允。”

上述内容不由人不产生四方面的质疑：

其一，上述内容不啻于“自认”第24条“限制了当事人的实体权利”，倘若果真如此，那么该条文无疑明显严重僭越法律，明显违反法律规定，明显超出司法解释权限，这样的条文不是如何“补救”的问题了，而是“无效”的问题了。

其二，如上篇所述，合同解除异议期间属除斥期间，加之最高人民法院亦明确确认异议之诉系确认之诉，故合同解除异议期间“适用普通诉讼时效即二年的规定”无从谈起！

其三，3个月合同解除异议期间合理不合理，是否限制了当事人的实体权利？

研判将合同解除法定异议期间确定为3个月是否合理，不能不考量其“相对方”即解除权行使期间（行使期限），异议期间宜与同等情境下的解除权行使期间相当，具言之，应与《合同法》第95条第2款规定的催告后的“合理期限”相当。《合同法》第95条第2款对合理期限没有进一步具体规定，一些法律或司法解释对催告后的合理期限有所规定，如《中华人民共和国企业破产法》第18条及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《商品房买卖合同司法解释》”）第15条第2款，特别是后者明确规定“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月；对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使，逾期不行使的，解除权消灭”，将催告后的合理期限确定为3个月。鉴于通知解除合同，与“当事人催告”情形相若，鉴于异议期间宜与同等情境下的解除权行使期间相当，鉴于有《商品房买卖合同司法解释》第15条第2款“3个月”解除权行使期间规定可循，自此以言，将合同解除法定异议期间确定为3个月不难理解，亦不无合理之处。依循上述进路，本诸对等、相当原则，从合同解除异议期间确定为3个月，得出对方催告后，“解除权行使的合理期限为3个月”的一般性结论（特殊情形除外），亦可成立。

其四、参照《民法通则意见》第165条的规定正确吗？

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民法通则意见》”）第165条规定：在民法通则实施前，权利人知道或者应当知道其民事权利被侵害，民法通则实施后，向人民法院请求保护的诉讼时效期间，应当适用民法通则第一百三十五条和第一百三十六条的规定，从1987年1月1日起算。《民法通则意见》第165条规定的精神，简而言之，“即如果法律或司法解释对当事人的一项实体权利作出明确的限制，应在法律或司法解释施行之后，给予此期限一定延展期。”职是之故，最高人民法院民一庭认为，“在适用《合同法解释二》第二十四条时，对于之前解除权通知已经发出，但未超过2年的，应从该司法解释施行之日起计算三个月的异议期间。” 

惟笔者以为，如前所述，一则，合同解除异议期间 “适用普通诉讼时效即二年的规定” 无从谈起；二则，将合同解除法定异议期间确定为3个月不无合理之处，难谓对合同解除异议权作出明确的“限制”，故《民法通则意见》第165条规定之制定技巧可以借镜，而其精神则未必需要参酌！

2.最高人民法院研究室意见

2013年6月4日最高人民法院研究室法研〔2013〕79号《答复》进一步明确“当事人没有约定异议期间，一方当事人在《合同法解释(二)》施行前已依法通知对方当事人解除合同，对方当事人在《合同法解释(二)》施行之日起三个月以后才起诉的，人民法院不予支持。本答复下发之前已经终审的案件，不适用本款规定”。

上述内容本身以及最高人民法院研究室对《答复》的解读（《司法研究与指导》（总第5辑），较最高人民法院民一庭的上述意见，分析更为透彻，更为到位，更为准确。其明确提出，“在合同法第九十六条并未规定具体的异议期间的情况下，《合同法解释（二）》明确规定了三个月的异议期间，这不可避免会对当事人行使异议权产生影响，尤其是对于《合同法解释（二）》施行前一方当事人即已收到对方解除合同的通知的情形影响较大。…… 可见，《合同法解释（二）》第二十四条有关‘三个月异议期’的规定不宜具有溯及既往的效力。”

惟《答复》中“本答复下发之前已经终审的案件，不适用本款规定”，耐人寻味。其理由是“为避免影响生效裁判的权威性和稳定性，引起不必要的案件再审问题。”但应当看到，审判实践中不少法院已按照第24条的字面含义和第30条规定对一些案件作出了裁判，以实际上改变了《合同法解释（二）》第24条、第30条规定的《答复》来检视该等案件，无疑这些案件存在不同程度的舛误，虽然《答复》轻描淡写，一笔带过，但具体当事人因“司法解释条文内容变动的风险”可能蒙受的实实在在的损害，应当如何处理，是另一个颇值深入探讨的话题！

六、避免“悲剧”重演

第24条及第30条的教训，相当深刻，值得各方反思。含括笔者在内的律师非但需要关注“本则”，且应同样关注只有寥寥几条但极其重要的“附则”，对司法解释中的时间（特别是期间）、溯及力规定要多加留意，要有勇气大胆地质疑，小心地求证；各级法院也不可不假思索，拿来就用，“如果严格适用法规语词会导致一个完全不合理的或荒谬的结果” ，就要有勇气纠正，否则明哲保身也不无被冠上“机械适用”罪名之虞；更重要的是，最高人民法院有必要加强对司法解释溯及力的研究，提升溯及力规定的制定水平，避免类似缺失。

依照2015年3月修正后的《中华人民共和国立法法》第104条及第45条规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有第45条第2款规定情况的（“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”），应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。第104条此一新增规定旨在规范和限制“两高”的司法解释权，旨在倒逼人大和人大常委会提高立法和释法能力，增加法律的可操作性，保障立法供给，满足执法、司法的需求，从而逐步减少乃至最后完全消除司法解释越权的现象。

另一方面，缓不济急，确需制定民商事司法解释中的“创新性”条文时，必须慎之又慎，全面考量，以当事人的信赖利益和法的安定性为依归，考量溯及既往是否超出当事人预期的范围，是否影响当事人的信赖利益，是否影响法的安定性，是否会导致不合理的、荒谬的结果，倘若可能产生上述影响和结果，即不可使之溯及既往，即须在溯及力规定上下大功夫，周全规定，切实保障法的安定性和当事人的信赖利益。

此外，在我国，就刑事司法解释溯及力，2001年即已出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，是故，尚有必要“见贤思齐”，尽早就民商事司法解释的溯及力，制定统一规定。