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一、案例
山东青岛一位律师同行遇到一起案件，遇到一些疑惑，向我寻求帮助。案情大概是，当地C包工头通过挂靠D建筑公司，承接某房地产工程项目，E工人系包工头雇佣，主要从事钢筋工作，一次施工过程中，E工人被工地上的车辆撞伤。C包工头对此事不管不问，E工人无奈找到D建筑公司，认为自己与D建筑公司存在劳动关系，要求承担工伤保险责任。
D建筑公司则认为E工人是C包工头雇佣来的，公司概不知情，可以说E工人与公司没有任何关系。双方因此发生争议，E工人向当地劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与D建筑公司存在劳动关系。经过劳动争议仲裁裁决，支持E工人的仲裁申请，确认E工人与D建筑公司之间存在劳动关系。这位同行作为D建筑公司委托的代理律师，不服仲裁裁决，希望通过起诉，扭转局面。
二、案件争议焦点梳理
很显然，这起案件争议的焦点在于，建筑工程承包中不具备用工主体资格的承包人C包工头招用的劳动者E工人，与被挂靠单位D建筑公司之间是否存在劳动关系。
此前，人社部（原劳社部）、最高法院对该问题，发布了多个规定、意见，但在具体操作中，依然存在较大的争议和分歧，全国各地对待该问题的态度，不尽相同，难以统一。其主要原因在于人社部、最高院出台的规定，存在一定冲突，无法给裁判者明确指示，需要裁判者根据个案，作出具体分析和裁判。本文试围绕这一焦点，对目前司法实践中的实务问题进行分析和梳理。
三、司法裁判口径——劳社部发【2005】12号文件的适用问题
（一）劳社部发【2005】12号文件为确认劳动关系案件的重要依据
从目前的司法裁判口径来看，支持存在劳动关系较为普遍，特别是劳动争议仲裁委员会作出的裁决。而我们仔细研究类似案例，发现基本上引用了劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条作为裁判依据。该规定内容是：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
（二）“承担用工主体责任”与“确认存在劳动关系”的内在联系
前述该规定中“承担用工主体责任”是否意味着“确认存在劳动关系”并没有明确说明，但裁判者往往会参考【2006】行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”的规定，认为“承担用工主体责任”的前提，是双方存在劳动关系。
但忽略了前述规定已被法释【2014】9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定予修正。
实际上，认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系，应该严格遵从“劳动关系”的本质要求，即隶属性及管理与被管理。劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项规定：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”
因此，严格来说，包工头雇佣的工人与被挂靠单位之间并不具备劳动关系的本质特征。裁判人员强行地认定为劳动关系，暂且可以理解为“拟制劳动关系”，把本不属于劳动关系的情形，根据现实保护劳动者利益的需要，强行认定为存在劳动关系。
（三）拟制劳动关系的合理性分析及最高院、人社部的自我纠正
1. 拟制劳动关系的合理性分析
原劳社部和最高法院行政庭在【2005】12号、【2006】行他字第17号中作出了拟制劳动关系的规定，那么需要考虑这种法律拟制的后果是什么？
我们可以预见，本应承担责任的包工头逍遥法外，而用人单位莫名背锅。如此一来，还会导致一系列连锁性的后果。比如，确认被挂靠单位与工人存在劳动关系后，工人有权进一步要求用人单位支付未订立劳动合同的双倍工资差额、要求享受带薪年休假待遇、要求缴纳社会保险等。而更为致命的是，将会有成千上万的工人出现在被挂靠单位的门前，要求用人单位对他们负责，承担用人单位的全部责任。笔者担心，社会的安定性将因此难以控制。
2.最高人民法院的自我纠正
正因为如此，最高人民院做出了反应。最高人民法院发布的法办【2011】442号《全国民事审判工作会议纪要》第59条就明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”
此后，最高人民法院于2014年4月11日，发布《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，详细进行说明：“首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”
3.人社部的自我纠正
此后，人社部也发布了人社部发【2013】34号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》，其中第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”纠正了此前的错误。
四、包工头招工类劳动关系认定案件实务要点梳理
（一）包工头招工类劳动关系认定案件实务分析
根据前述分析，对于包工头招工类劳动关系认定案件的实务处理，显然不能简单地将被挂靠单位与工人拟制为存在劳动关系。笔者认为，此类案件，实际上完全可以理解为包工头与被雇佣的工人之间具有建立劳动关系的合意，但包工头没有依法登记，不具备用工主体资质，因而双方确认劳动关系不成立，但根据《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，被挂靠单位应当承担工伤保险赔偿责任，这与认定被挂靠单位与工人之间存在劳动关系是有显著区别的。也就是说，被挂靠单位承担工伤保险责任不意味着与工人之间存在劳动关系。
（二）工人因工伤亡的两种救济途径
劳动者出现因工伤亡的情况，无论是当事人还是案件的代理律师，往往容易陷入到一个误区，认为应当先行确认与用人单位之间存在劳动关系，进而才能主张工伤、工亡赔偿。但是，在包工头招工类劳动关系认定案件中，要想确认与被挂靠单位之间存在劳动关系，面临两大困难：
第一，时间及经济成本。要确认与被挂靠单位之间存在劳动关系，可能需要经过劳动仲裁、一审、二审，甚至再审程序，最后方能确定，将会付出大量的时间及经济成本；
第二，败诉风险。毫无疑问，通过法律程序确认劳动关系，工人并非十拿九稳，即使目前司法实践中，裁判的时候更倾向保护劳动者。但严格来说，确认双方存在劳动关系的法律依据是不足的。再加上被挂靠单位适当地使用策略，以“社会稳定性大局”来给裁判者施加压力，劳动者败诉的风险还是很大的。
因此，作为工人委托的代理律师，要清楚地了解在包工头招工类工伤案件中，确认劳动关系并非必经程序。工人因工出现伤亡后，可以有两种救济途径：
第一种途径：工人可以依据《劳动合同法》第九十四条、法释【2014】9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、人社部发【2013】34号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条的规定，向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁或向人民法院起诉，要求被挂靠单位承担工伤保险待遇责任，用人单位替代支付工伤保险待遇后，有权依据法释【2014】9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”的规定，向包工头追偿。
第二种途径：工人可以依据法释【2003】20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，向人民法院起诉，要求包工头及被挂靠单位连带承担赔偿责任。
两种救济途径，权衡各自利弊，笔者认为第二种救济途径相对更行之有效，最大的好处在于，可以一次性将包工头及被挂靠单位列为被告，作为赔偿责任的承担主体，更有利于充分保护工人的合法利益。唯一担心的是人民法院是否会认为案件属于劳动争议类型，是否应当劳动仲裁前置，先行确认劳动关系。笔者认为，人民法院无权将案件就此驳回，应当严格依照最高院司法解释进行处理，再者，人民法院也无法确定此类案件属于劳动争议案件，因为根本无法确定合法的用工主体。
（三）被挂靠单位的应诉策略
作为被挂靠单位一方的代理律师，如果工人选择通过劳动争议仲裁，确认双方之间存在劳动关系。首先在劳动争议仲裁阶段，应当重点关注案件的本质，答辩中，针对劳动争议仲裁委员会常依据的劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，可以依据人社部发【2013】34号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条的规定及最高院的意见进行反驳，争取能够说服劳动争议仲裁委员会对工人要求确认与被挂靠单位之间存在劳动关系的主张不予支持。
但在司法实践中，往往劳动争议仲裁委员会更倾向于保护劳动者，因此劳动者很可能在劳动仲裁阶段得到支持。此时，应当保持足够的信心和冷静，接下来的一审和二审，甚至再审，才是最关键的。必要时，可以向人民法院施加一定压力，可以在答辩中称：
“一旦在本次案件中，强行认定工人与被挂靠单位之间存在劳动关系，将会违反《劳动合同法》的规定，并为接下来社会大局、企业稳定性带来连锁性的负面影响，工人不排除要求被挂靠单位与其订立书面劳动合同，要求支付未订立劳动合同的双倍工资差额、要求依法缴纳社保、要求享受带薪年休假待遇等。如此一来，被挂靠企业与工人的矛盾将无法调和，将会引发后续难以控制的局面。”
此举将可能为被挂靠单位赢得胜诉的机会，人民法院对于后续的影响，必然会有所考虑。毕竟，牺牲个体，保全大局，也是不错的选择。当然，工人还可以选择通过民事诉讼，且更为有效地解决赔偿问题。这也为人民法院不支持劳动者的主张，提供了后路。
但笔者认为，在此类案件中，被挂靠单位最好的解决途径应当是在能承受的赔偿范围内，与工人、包工头进行协商处理。除非三方无法对赔偿的方案达成一致意见，才考虑通过法律程序解决。
五、总结
包工头招工类劳动关系认定案件，强行认定被挂靠单位与工人之间存在劳动关系，缺乏理论基础，也没有明确的法律依据支持，且会为社会和企业后续带来连锁性的负面影响。无论是人社部，还是最高院，都对此前为了保护劳动者利益作出的欠缺合理性规定，进行了纠正。不过，在司法实务中，仍然存在强行认定劳动关系的情况。为了避免争议，在今后立法中进行统一，非常有必要。
对劳动者的保护，必须在合理范围内，不能超越法律层面，作出不利社会稳定、企业发展的裁判意见。无论是工人、包工头，还是被挂靠单位，对矛盾的处理，应当相互包容、理解，必要时进行适当让步。如果真要通过法律程序解决，应当学会正确适用法律，作出明智选择，也许一次错误的决策，将会把案件引入“劳民伤财”且“维权无门”的境地，这不利于问题彻底地得到解决。
编辑/董唯唯