无讼阅读｜实务干货 | 独立保函与从属担保保函的实务区分要点及保函文本审核建议

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引言

就保函性质而言，有独立保函与从属担保保函之分，都可适用于货物买卖、服务贸易、工程承包等领域，但两者在开立主体要求、赔付条件、保函的效力是否具有独立性等方面存在重大差别。

实践中，因交易主体对保函性质的理解存在偏差、疏于保函文本审核等原因，造成开立的保函是独立保函或者从属担保保函不明确，当事人容易对此产生争议、引发纠纷。即使交易双方最初约定开立的是独立保函，但保函文本相关表述不明确的，在基础交易合同（以下称主合同）不成立、未生效、无效或者存在其他瑕疵时，保函开立人往往抗辩其出具的保函为从属担保保函，拒绝对保函受益人承担保函责任，受益人可能会面临无法提取保函金额、损失无法得到充分赔偿的风险。

为此，本文依照相关规定，并结合司法实践中的裁判案例，分析研究“独立保函与从属担保保函”的实务区分要点，并结合笔者自身办案经验，就开立“独立保函与从属担保保函”的审核要点提出一些建议，以供读者参考。

一、“独立保函与从属担保保函”概述

依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）第一条的规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

在理论上，一些学者也对独立保函制度进行研究，并对“独立保函”给出自己的定义。笪恺教授认为：“所谓独立担保指的是一种与基础交易合同执行情况相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础交易合同的担保。”郭德香教授认为：“独立担保是一种担保人应申请人的申请向受益人开出的、独立于基础交易合同、但当其一旦出具后，便不再从属于基础交易合同，担保人的付款责任只是根据国际银行独立担保条款自身为准的承诺。”根据《独立保函司法解释》的相关规定，笔者认为，独立保函是指与主合同没有从属关系的担保合同，独立保函的效力不依附于主合同的效力。

我国现行立法并未对从属担保保函进行定义，但《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五条以及《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十二条均对担保合同的从属性问题作出了规定，主要内容是：担保合同是主债权债务的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。最高人民法院物权法研究小组在《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》一书中指出，担保的目的是为了保障当事人合同法律关系中债权的实现，没有主合同所产生的债权债务，即无所谓担保，因此担保合同以主合同的存在为前提和依据，是主合同的从合同，随着主合同产生、变更和消灭，担保合同具有从属性。

二、“独立保函与从属担保保函”的实务区分要点

根据《独立保函司法解释》第一条、第三条和《物权法》第一百七十二条的规定，结合相关法院裁判案例，独立保函与从属担保保函的在实务中的区分要点主要体现为以下五个方面：

第一，独立保函的开立主体限定为银行和非银行金融机构，从属性担保保函的开立主体则不局限于银行和非银行金融机构，能够开立从属性担保保函主体的范围相对更广。浙江省宁波市中级人民法院在（2017）浙02民终2796号民事判决的裁判要旨为：虽然《担保书》载明有“本保证为连带的、无条件的、不可撤销的、独立的，本保证的效力不受主合同效力的影响，不因主合同无效而无效”的内容，但《担保书》开立人并非银行或非银行金融机构，且《担保书》缺乏有关单据、保函最高金额的内容，并载明担保人要承担连带保证责任的，法院认定该《担保书》并非独立保函。广东省深圳市中级人民法院在（2017）粤03民终10556号民事判决中认为，融乐通公司单位既非银行，亦非非银行金融机构，其出具的《不可撤销支付保函》显然不属于独立保函，该《不可撤销支付保函》不产生独立担保的法律后果，仍属于从属性的担保责任。

第二，保函效力是否从属于从所担保的主合同及保函申请法律关系：独立保函的效力独立于主合同及申请保函法律关系，主合同无效并不导致独立保函无效；从属担保保函则缺乏独立性，其效力从属于主合同，主合同有效，从属担保保函才有效。刘应民、张亮在《独立担保制度研究—以见索即付保函与备用信用证为视角》一书中认为，独立保函中的担保人不享有基于主合同未成立、变更、无效或被撤销上的抗辩，也不享有基于主合同履行上的抗辩，且不享有检索抗辩权（独立保函的开立人必须放弃依据基础交易合同产生的一切抗辩权，而只能行使依据于独立担保合同本身产生的抗辩权）。四川省高级人民法院在川民终字第750号民事判决中认为：招行科华支行向华川进出口公司开立的保函中承诺：“保证人保证在收到受益人提交的索赔文件及承包人违约的书面证明后7个工作日内，向受益人偿付不超过金额为1500万元的预付款赔偿金”，同时明确规定其承担保证责任的条件是依据受益人提交的单据，体现了保证人见索即付和凭单付款的意思表示。从整体内容来看，该保函虽提及与之对应的基础合同，也提到开立保函的目的是为工程预付款的使用提供担保，但并未规定保证人承担保证责任需要在单据之外考虑基础合同的履行情况、承包人违约的事实等，保函的有效期和保证金额亦是依据文本的规定来确定，与基础合同的履行期限和合同价款等并无必然联系。因此，案涉保函应为独立保函。

第三，赔付是否以争议解决结果为前提条件：独立保函的赔付要求受益人提交符合保函要求的单据（付款请求书、违约声明、法院判决、仲裁裁决等）即可，不以争议解决结果的作出为前提，系“先赔付、后争议”的索赔原则；从属担保保函的赔付则以争议结果（如法院判决、仲裁裁决等）作出为前提，具有“先争议、再赔付”的特点。浙江省高级人民法院在（2016）浙民终922号民事判决中认为：“根据《独立保函司法解释》第六条的规定，受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，并请求开立人依据独立保函承担付款责任的，开立人应当依据‘先赔付，后争议’的原则见索即付，而不能援引基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩。”江苏省高级人民法院在（2013）苏商外终字第0006号民事判决中认为：“对于双方存在争议较大而且需要由对基础合同有管辖权的司法或仲裁机构裁决予以确定的事实，则不应在欺诈纠纷中越权予以认定，而应充分尊重独立保函规则所作出的‘先赔付、后争议’商业安排。”

第四，保函文本是否载明据以付款的单据和赔付最高限额：独立保函要载明据以付款的单据和赔付最高限额，保函开立人根据付款单据决定是否赔付，明确赔付最高限额则是要防范保函开立人的风险；从属担保保函则对是否需要载明据以付款的单据和赔付最高限额不作要求，甚至一些从属担保保函所担保的金额没有最高限制，以争议解决结果确定的债务金额为准，谓之无限连带保证责任。根据《独立保函司法解释》第三条的规定，独立保函应当载明据以付款的单据和最高金额。浙江省宁波市中级人民法院在（2017）浙02民终2796号民事判决中，就认定涉案《担保书》不属于独立保函的重要理由之一就是该《担保书》未载明有关“单据性”的内容。最高人民法院在（2018）最高法民终417号民事判决中也认为：“根据《独立保函司法解释》第三条第一款的规定，独立保函必须载明据以付款的单据和最高金额。”

第五，独立保函通常会载明见索即付或适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则等相关内容，而从属担保保函则载明担保责任形式为一般保证或连带保证等。最高人民法院在（2018）最高法民终417号民事判决中认为：“案涉保函载明见索即付，适用国际商会《见索即付保函统一规则》，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，同时也载明了据以付款的单据和最高金额。根据《独立保函司法解释》第三条第一款的规定，案涉保函应认定为独立保函。”

司法实践中，因对独立保函与担保的性质理解存在偏差或者文本表述不严谨等原因，有的保函既载明为独立保函，又载明担保人承担连带担保责任的内容，容易造成保函开立人与受益人之间对保函的性质产生争议。笔者认为，如果保函文本载明独立保函，又载明担保人承担连带担保责任，则需要从保函的文本内容分析保函开立人的付款义务是否受主合同关系的影响、保函文本是否载明最高金额、保函文本是否载明受益人请求付款的单据要求等因素进行综合判断。对此，武汉海事法院在（2014）武海法商字第00823号民事判决中的裁判要旨为：涉案《预付款保函》设立了相符交单情形下的独立付款义务，且《预付款保函》内容表明保函开立人的付款义务不受基础合同关系的影响，应当对保函开立人将承担“连带保证责任”这一措辞作出有利于受益人的解释，认定该《预付款保函》为独立保函。

需要说明的是，保函文本载明见索即付或适用国际商会《见索即付保函统一规则》只是体现该保函为独立保函的其中一个特征之一，故保函文本未载明见索即付或适用国际商会《见索即付保函统一规则》的，并不能当然得出该保函不是独立保函的结论。对此，武汉海事法院在（2014）武海法商字第00823号民事判决中认为：“在《预付款保函》已设立相符交单情形下的独立付款义务的情况下，是否载明见索即付或适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，并不影响《预付款保函》作为独立保函的性质。”

三、开立“独立保函与从属担保保函”的审核要点

司法实践中，因保函开立的性质不明确或者保函文本表述不严谨等原因，当事人对保函性质的认定产生争议的情况并不鲜见。笔者根据《独立保函司法解释》的相关规定，结合上述相关案例中的裁判观点，就确保开立的保函性质（独立保函或从属担保保函）符合交易双方的约定提出如下审核要点：

（一）开立独立保函的审核要点

交易主体要确保开立的保函为独立保函，建议从以下五点进行审核：

1.独立保函的开立人应当是银行或者非银行金融机构。实践中，大多数独立保函是由银行开立的。非银行金融机构，在我国法律上的概念则比较复杂，目前尚没有统一的规定。是否所有的非银行金融机构都能够开立独立保函，在实践中也有很大争议。因此，若由非银行金融机构开立保函，需要核实该非银行金融机构是否有开立独立保函的权限，必要时要征求相关主管部门的意见。因为，按照《独立保函司法解释》相关规定以及司法实践中的裁判案例，如果保函开立人不属于银行或非银行金融机构的，即使保函文本中载明见索即付、适用国际商会《见索即付保函统一规则》或其他体现独立保函的内容的，也无法被认定为独立保函。

2.保函文本内容应当至少载明以下三大内容之一：见索即付；适用国际商会《见索即付保函统一规则》；开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，开立人仅承担相符交单的付款责任。

3.保函文本要对据以付款的单据以及保函最高金额有明确约定。根据《独立保函司法解释》第三条的规定，保函赔付所应当具备的单据性以及保函责任承担的最高金额限制是独立保函的重要特征，应当对此予以明确约定。

4.因独立保函开立人需要承担的责任不同于保证责任，建议避免在独立保函文本中载明开立人需要承担一般保证责任或者连带保证责任的内容。最高人民法院在（2017）最高法民终647号民事判决中认为：“案涉《银行保函》载明‘以上担保责任方式为连带责任担保方式’，而连带责任保证为担保法所规制的保证责任承担方式，其前提为担保合同作为借款合同的从合同。因此，在保函开立人的责任承担方式上，案涉《银行保函》也不具有独立保函的法律特征。”

5.保函文本中要明确在受益人提交符合保函文本载明的单据（付款请求书、违约声明、第三方签发的文件等）要求后，不论保函申请人是否提出异议，保函开立人即履行付款义务，保函开立人对受益人与保函申请人之间的纠纷（包括保函申请人是否存在违约行为等）不做审查。

（二）开立从属担保保函的审核要点

交易主体要确保开立的保函为从属担保保函，建议从以下五点进行审核：

1.保函文本要明确载明保函效力从属于所担保的主合同，主合同不成立、无效、被撤销或出现其他效力瑕疵时，则保函开立人相应减轻或免除担保责任。

2.保函文本要明确载明“先争议、后赔付”的索赔原则，只有争议结果（法院判决、仲裁裁决等）作出后，保函开立人方才承担赔偿责任。在争议结果未作出之前，保函开立人有权拒绝承担担保责任。

3.保函文本内容要载明根据《担保法》的相关规定开立，适用《担保法》一般保证或连带保证的规定，并明确担保的类型为一般保证责任或连带保证责任。

4.从属担保保函文本应避免出现以下表述内容：见索即付；适用国际商会《见索即付保函统一规则》；开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，开立人仅承担相符交单的付款责任。

5.建议依照《担保法》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中有关保证期间的规定，在从属担保保函中明确约定担保的期间，如自主债权履行届满之日起六个月或者二年，以同独立保函中的保函有效期间相区分。

编辑/daicy

附：

2.广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终10556号深圳市融乐通投资担保有限公司与深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司保证合同纠纷二审民事判决书

3.四川省高级人民法院川民终字第750号招商银行股份有限公司成都科华路支行与成都华川进出口集团有限公司、华川格鲁吉亚有限公司保函纠纷二审民事判决书

4.浙江省高级人民法院（2016）浙民终922号中国工商银行股份有限公司义乌分行与中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷二审民事判决书

5. 江苏省高级人民法院（2013）苏商外终字第0006号江苏太湖锅炉股份有限公司,PT.KRAKTAUENGINEERING,中国银行股份有限公司无锡分行保函欺诈纠纷二审民事判决书

6.最高人民法院（2018）最高法民终417号中国电力工程有限公司、中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司信用证纠纷二审民事判决书

7.武汉海事法院（2014）武海法商字第00823号上海北海船务股份有限公司与中国光大银行股份有限公司南京分行、江苏熔盛重工有限公司海事担保合同纠纷一审民事判决书

8.最高人民法院（2017）最高法民终647号大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷二审民事判决书

二、参考资料：

1、最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版。

2、笪恺：《国际贸易中银行担保法律问题研究》，法律出版社2000年版。

3、郭德香：《国际银行独立担保法律问题研究》，法律出版社2013年版。