员工在非工作时间参加的培训是否属于加班？
2018-02-13
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什么是加班？劳动法意义上的加班，是指在法律规定标准工作时间外劳动者为用人单位工作的行为。这种在标准工作时间以外劳动者为用人单位工作的行为，通常有两种形式：一是加班，即职工在法定节假日或公休日进行工作；二是加点，即职工在每日标准的工作时间之外延长工作时间，推迟下班或者提早上班。
根据《劳动法》第36条和《国务院关于职工工作时间的规定》第3条之规定，我国目前实行的是每日最长工作时间为8小时，每周最长工作时间为40小时的标准工作时间。对于因特殊情况或紧急任务确需延长工作时间的，我国以法律的形式进行了限制。《劳动法》第41条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但每月不得超过36小时。对延长工作时间进行限制的目的，是维持和保障职工的休息权利。对于符合上述规定条件的延长工作时间，用人单位应根据劳动法律法规的相关规定向劳动者支付相应的加班工资。对于用人单位安排的加班行为，单位应当向劳动者支付相应的加班费，而对于未经用人单位安排的劳动者自发、自愿的加班行为，劳动者据此请求用人单位支付加班费并无法律上的相关依据。
如何认定加班？根据《劳动法》第44条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据该规定，要认定为加班应当至少具备两个条件：一是该工作或事项是由用人单位安排或组织的，二是劳动者提供了相应的劳动或工作。关于加班工资计算基数，实践中有的法院按照用人单位与劳动者在劳动合同中约定的数额计算加班费，有的法院则直接以基本工资为基数计算加班费，但是由用人单位与劳动者约定的加班工资计算基数一般不能低于当地最低工资标准，否则可能会被认定为无效。
实践中，员工会根据自身的发展需求及企业的实际需要参加各类性质的培训，如：职业技能培训、安全教育培训等，鉴于平常工作时间工作强度较大，因而，培训通常安排在非工作时间，如周末或休息日。那么，员工在非工作时间参加的培训是否属于加班？
一般情况下，加班的内容应当是劳动者提供与正常工作期间同等的劳动，用人单位占有了劳动者的休息时间，产生了额外的利润，因而需要向劳动者支付高于正常工作时间的工资报酬。而培训通常不能在培训活动期间为用人单位创造直接的利润。当然，长期来讲，劳动者个人的职业技能技巧提高了，其可能为用人单位创造的价值或利润随之提高，这也是企业有意愿进行职业培训投入的一个重要原因，在这个过程中企业的利润提高、个人的竞争力提高，最终实现一个双赢的局面。但不可否认的是，企业将培训安排在休息日，事实上影响了劳动者的休息休假。根据《劳动法》第3条的规定，劳动者享有休息休假的权利、接受职业技能培训的权利，这两种权利同时享有，用人单位不能在保障培训权利的同时又侵害了劳动者休息休假的权利。
结合上述，笔者认为，员工在非工作时间参加培训，并不能因为培训不属于一般意义上的工作内容范畴就否认其构成加班的可能性，而需要结合下列因素在个案中进行分析：
一、培训的组织者
首先，应当明确非工作时间的培训是否属于用人单位安排，所谓安排应当考虑培训是否系由用人单位组织、策划，单位是否强制要求所有员工参加，不参加单位组织的培训是否会对员工自身造成相应的不利后果。如果相关培训是员工自行组织，或者是员工在其他培训机构、培训学校进行学习，则不能认定为加班。因此，员工在非工作时间参加培训，能否被认定为加班，首先应当明确该培训是否由单位组织策划进行。
二、培训的内容
其次，应当查明培训的内容是否与劳动合同中的工作内容相关。如果是由用人单位组织进行的与劳动者本职工作相关的培训，发生在休息日的，应当认定为加班。培训内容与本职工作无关，如一些企业为员工提供心理课程、语言培训、礼仪培训等，若与劳动合同约定的员工具体的工作内容、工作范围无关联性，亦不带有强制性，应当认为是企业为员工提供的福利，不属于加班。
三、培训是否具有强制性
最后，员工在非工作时间的学习培训能否认定为加班，应明晰相关培训是否带有强制性、不参加相关培训的员工是否会承担相应的不利后果。特别是有些单位在通知时明确表示若不参加则会采取相关惩罚性措施，带有强制性的培训如果不认定为加班则会鼓励用人单位侵害劳动者的休息权。
由用人单位组织的培训实质上是在正常工作上的一种延伸，不能单纯以“培训不算加班”为由拒绝支付加班费。从前面的法律解析中我们已经能够看出：企业虽然出于好意，但强制性的培训已经侵犯了员工的合法权益，若员工在平时保留相应证据，待离职时要求公司支付加班工资，则无形中增大了单位的劳动用工风险。
对于上岗培训，企业一般都会安排在上班时间；对于专业技能培训，有些企业认为既要支付培训成本，又要支付人工成本不划算，所以不太愿意把专业技能培训放在上班时间。因此，如需要在节假日组织培训的时候，企业应当尽可能的避免强制性的要求。员工作为企业最大的财富，提升员工素质也就是提升企业的发展潜能，对员工进行专业技能的培训，实质上也是为了公司更好地发展。如果能够在工作时间安排培训，既能达到提升员工素质的目的，也能规避支付“加班费”的风险。
参考案例：
裁判主旨：关于双休日加班费。法律规定，用人单位安排劳动者在法定工作时间以外工作的，应当安排调休或支付加班费。周黎莉主张其2012年和2013年培训期间有4天为休息日，对此，大众广告公司确认无异议。周黎莉主张该4天双休日培训也应算作加班，大众广告公司对此不予认同，称公司规定培训不能算作加班。尽管大众广告公司未在该4天休息日培训期间安排周黎莉工作，但培训系由大众广告公司安排，周黎莉未能享受休息的权利。周黎莉主张该4天算作加班，要求大众广告公司支付加班费，予以准许。
裁判主旨：本案双方争议焦点在于原告参加培训与否及能否视为加班的问题。依据最高人民法院《关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》（三）的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被告认可原告存在培训加班的事实，但强调原告没有办理申请培训的手续，公司保留的培训信息只保留两年等，其无法提供原告具体的培训时间。对此本院认为，原告提交的培训记录等证据及被告的陈述已经对其参加培训的事实初步进行了举证，完成了司法解释规定的举证责任，被告在可以进一步举证的前提下不再举证，应当承担举证不能的责任，本院依据现有证据，对于原告主张的2006年至2011年期间参加培训的时间予以确认，上述培训时间均在休息日，被告应当支付原告该期间的加班工资，加班工资基数应以原告当年月平均工资计算，其中2006年为1211元，2007年为2177元，2008年为13923元，2009年为18544元，2010年为9464元，2011年为21140元。原告主张的2005年期间的培训加班问题，证据不充分，不予支持，2012年的加班申请单中仅有原告本人签字，没有审批手续，且内容不属于培训范畴，因此该16小时的加班事实证据不足，不予支持。当年39.5小时的延时加班双方无异议，本院予以确认，数额为9332元，共计应付加班工资75791元，原告超出部分不予支持。
法律依据：
中华人民共和国劳动法（2009修正）
第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）
第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《国务院关于职工工作时间的规定》
第三条 职工每日工作８小时、每周工作40小时。
编排/王淼
责编/孙亚超 微信号：elesun724
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