文/赵珂

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近年来银行涉入劳动争议案件，总体呈上升趋势；银行的胜诉代价较大而败诉风险较高。究其主要原因，在于劳动争议案件特殊的举证责任分配以及司法审判对银行苛求更严格的举证责任、银行补强补救证据的空间及效率低下等方面。由于银行所涉劳动争议案件的违纪失职证据多由内审程序发现并收集，内审部门收集固定证据的程序、定性、质量等，往往影响了此类劳动争议案件的事实认定。

一、关于银行内审

2006年6月27日中国银行业监督管理委员会印发的《银行业金融机构内部审计指引》第三条规定：“本指引所称内部审计是一种独立、客观的监督、评价和咨询活动，是银行业金融机构内部控制的重要组成部分。通过系统化和规范化的方法，审查评价并改善银行业金融机构经营活动、风险状况、内部控制和公司治理效果，促进银行业金融机构稳健发展。”第四条规定：“银行业金融机构内部审计的目标是，保证国家有关经济金融法律法规、方针政策、监管部门规章的贯彻执行；在银行业金融机构风险框架内，促使风险控制在可接受水平；改善银行业金融机构的运营，增加价值。”

上述金融监管规定详细界定了银行内审的概念和作用。实践中也称“银行稽核”（本文使用的“稽核”与“内审”系同指）。结合国家的法律法规和金融监管政策，银行内审系指依据现代控制理论，并融合银行业务经营的特点，对其业务、财务活动和经济效益进行检查，以判断业务、财务等活动的合理性、明确性和完整性。这种检查区别于来自银行外部由独立的职能机构和专业人员所进行的检查活动——第三方审计。

同时，在实务操作中，银行稽核范围主要包括资产负债稽核、会计稽算稽核、现金出纳稽核、金融服务稽核、财务收支稽核、人事福利稽核、横向联系稽核等七方面内容，而在上述内审过程中不可避免地会发现员工的违纪或失职线索，从而启动对员工的追责程序，引发劳动争议案件。

二、银行劳动争议涉诉现状

通过中国裁判文书网搜索公开案例则不难发现，从2012年~2016年期间，银行作为当事人的劳动争议案件呈增的趋势尤其是2013年至2014年期间（见图蓝线标识），而其中由银行内审发现违纪失职行为所引发的劳动争议案件同样是上升的趋势（见图黄线标识）。如图：

相比于银行涉诉劳动争议案件的整体增势，由银行内审所引发的劳动争议案件增势并非十分明显。但劳动争议案件的仲裁裁决数据暂未公开，银行内审所引发的实际劳动争议案件数量不可小觑。如果银行对于此类案件疏忽大意，无疑会为今后的涉诉风险甚至群体性劳动争议埋下伏笔。笔者代理多家银行化解了多起内审查处所引发的劳动争议风险，对内审收集证据的性质、司法认定标准有一定程度的理解，现归纳如下：

三、银行内审所收集证据的定性争论

银行内审过程中所发现并获取的证据如何定性，司法实践中有以下两个方面的争论：

（一）内审部门是否有权介入员工的追责查处？

依据《银行业金融机构内部审计指引》第二十二条：“内部审计部门应具有处理建议权和必要的处罚权。”、《商业银行内部控制指引》（银监发【2014】40号）第二十条：“商业银行应当制定规范员工行为的相关制度，明确对员工的禁止性规定，加强对员工行为的监督和排查，建立员工异常行为举报、查处机制。”以及第四六条：“商业银行应当建立内部控制管理责任制，强化责任追究。”的规定可以看出银行内审部门依法具备追责查处的职权。

通过上述现行有效的法律法规可知：银行可依据金融监管的相关规定，制定规范员工行为、强化内部责任追究的相应制度。笔者所服务的银行均建立了员工责任追究流程、办法等制度，设有分级的责任追究委员会，作为责任追究的决策机构，负责对银行发生违规失职行为的机构及相关责任人员进行责任追究；且都确立了“查处分离”原则，对于内审项目中发现的违规失职行为，内审部门负责提交责任追究事项。

综上，内审部门介入员工的追责查处不仅仅是依据其银行内部制度规定的内部实施行为，而是依据金融监管法规要求的法律行为。

（二）内审签证单、报告等资料究竟是银行制作的单方证据还是独立证据？

一方面，《银行业金融机构内部审计指引》》第三条规定：“本指引所称内部审计是一种独立、客观的监督、评价和咨询活动，是银行业金融机构内部控制的重要组成部分”以及第五条规定“银行业金融机构内部审计工作应当独立于经营管理，以风险为导向，确保客观公正。”由此可见，银行的内审工作系独立于银行的业务，我们认为由银行依据相关监管法规所设立的稽核部门及所实施的稽核行为都是独立于银行的，则应属于独立证据。当然，“独立性”的重要前提则是银行应当依法建立和实施内部审计制度，且稽核部门应严格按照《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《审计法》、《审计法实施条例》等法律法规开展审计活动。

另一方面，员工的代理人往往会主张稽核部门作为银行的内设机构，其制作的调查资料及报告属于单方证据。实践中，法院若采信稽核部门制作的内审资料尚需有其他证据佐证。

四、银行内审资料的制作与收集

银行内审资料的制作与收集除了参照《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《审计法》、《审计法实施条例》以及银行内审规章制度的规定以外，还应参照民事诉讼法及民事诉讼证据的一般规则。

针对前述的定性争论，为避免稽核资料因内审程序的不当而在审判过程中被排除，银行稽核部门在制作与收集内审资料时应注意以下几个方面：

1.慎用推断或推测

银行在进行内部审计尤其是作出员工违纪失职定性、定量的结论建议时，应始终以事实为依据、以法律为准绳，避免推断和推测的情形，确保基本事实证据的真实性。过多的主观证据会增加败诉风险。

2.严格按照要求和程序来制作文件——避免程序性瑕疵

银行的内审活动应按照《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《审计法》、《审计法实施条例》等法律法规来开展，且银行往往也制定有内审追责的程序和规则，一旦银行制作的内审签证单等资料不符合上述程序要件，易被质疑其“合法性”。

3.员工亲笔签字并保留不同意见

涉及违纪或失职的基本事实的询问谈话记录，应请员工亲笔签字并保留其不同意见。在银行内审调查的初期，员工一般不会单纯否认主要的违纪或失职事实，而是会对追责措施的轻重或部分事实的经过有异议，即使员工持保留意见，也不影响内审部分第一时间收集最有价值的员工自认。

4.逐页签字及签署日期的重要性

银行内审所形成资料较为复杂，同一份证据资料普遍存在连续数页的情形。对于关键事实的确认表格或资料，应交由员工逐页签字并签署具体日期，避免员工否认未签字页的真实性，以及抗辩内审资料系事后取得、未经合法的内审程序。

5.预设提问“是否知道内部追责办法”——补救措施

银行内审部门在对员工进行谈话调查时，应在最后预设提问“是否知道内部追责办法”，以此避免员工抗辩内部制度未向其告知的风险。银行所涉分支机构及员工数量庞大，虽然已采用了办公软件等自动化管理的方式，但难免出现关键的内部制度未经员工签字确认或电子化点击阅读等情形。

而劳动争议案件中，用人单位依据内部规章制度解除劳动合同的，依法必须经过民主程序制定并向员工公示。银行内审部门在谈话的最后预设上述问题，一定程度可以补救事后公示证据收集困难的情况。

6.电子证据的特殊性

邮箱、手机、网络账户等暂未完成实名制，因此电子证据存在收发主体不明、内容不完整、易删改、不被法院采信的风险。银行内审部门收集的主要违纪或失职证据涉及电子证据的，应注意上述特殊性，建议有其他证据相互印证。

7.录音证据如何制作取得

由于私下录音，其合法性往往存疑。结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，若录音在公开场合取得且有其他证据作证，对方无法提出反驳证据的，也可能被法院采信。因此，银行内审部门也可以采用电话录音等形式核实员工违纪或失职的情况，但应注意此种手段仅为辅助，面对面谈话询问记录的证明力优于录音证据。

8.稽核人员依法可作为专家证人出庭作证

银行内审所涉的专业性较强，实践中确有必要由具备相应资质及在相关领域具备权威性的审计人员对案件所涉的金融审计专业性问题进行阐述和说明。笔者代理的个案中曾经申请由银行内审人员作为专家证人出庭作证，对案件事实的查明及案件专业问题的判断起到了正面的作用。

稽核人员究竟是专家证人还是普通证人，争议较大。尽管《银行业金融机构内部审计指引》第五条明确规定银行内审系独立于其经营而存在，然而稽核毕竟是银行内设的部门，往往会因此被质疑其内审资料的证据价值。正是由于稽核人员与一方当事人即银行有利害关系，其意见或证言往往不能单独作为认定案件事实的证据使用。

稽核人员的意见虽然不能作为单独定案的证据使用，但仍是一种有效的证据形式。稽核意见仍然可以结合其他同案证据，相互辅证，作为最终的定案证据。

9．申诉程序

追责前保障员工的申诉权并认真对待，预判员工未来主张权利的方向。员工签字的申诉书对银行具有较高的证据价值。现实中，员工申诉书承认自己违纪的部分行为和事实的情形并不少见，其申诉原因主要是不满处罚的力度及后果。因此，银行可以通过保证员工的申诉权而获得员工自认的证据。此外，申诉程序的实施也可以印证银行解除程序合法的观点。

10、追责决定的制作

内审部门查证了员工的违纪失职线索后，可能提交追责建议，而追责建议最终可能成为追责决定的雏形甚至主文。追责建议及追责决定的制作同样需要规范并融入劳动合同法的思维，简单归纳如下：第一，应准确引用内部处分依据，善用“等”，避免引用内部依据遗漏；第二，内部处分依据的新旧版衔接，避免引用内部依据不当；第三，追责决定中对于失职违纪行为的定性应符合《劳动合同法》等劳动法律法规以及经民主程序制定并公示的内部规章制度的规定。尤其避免司法裁判已明确否定的解除事由，如“末位淘汰”。

简而言之，尽管银行内审是符合金融监管规定的制度设计及行为，但银行内审所形成的证据资料并非当然被法院采信，而仅仅是一种证据形式。银行内审与员工权益、人力资源管理仍有着密不可分的联系，易引发劳动争议诉讼。为了防范上述法律风险，银行内审人员不仅要具备金融审计思维，还要具备劳动法律思维和证据思维。笔者的这篇拙文愿能抛砖引玉、为银行内审实务带来一星一点的启发。

编排/刘肖瑶

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