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引言

工程预付款是指建设工程发包人在工程施工合同签订后、工程开工前提前预付给承包人的部分工程款，主要用于材料、工程设备、施工设备的采购及修建临时工程、组织施工队伍进场等，本质是为建设工程项目所准备的启动资金。

为确保工程预付款能够顺利扣回或者在合同提前中止后返还尚未扣完的工程预付款，发包人在支付工程预付款之前，通常会要求承包人提供担保，其担保形式包括现金担保、工程预付款保函以及工程预付款保证保险等。基于防范担保责任无限扩大、维护自身利益的考虑，担保人在工程预付款保函中，会约定减轻或免除担保责任的条款。较为常见的一种免除担保责任条款为:“本保函项下的主合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销或者被解除的，保函无效，担保人不承担保证责任。”这样类似的担保责任免除条款效力如何？本文将通过最高人民法院裁判的一起再审案例进行分析，以供读者参考。

一、案情简介

2011年8月，北京江河幕墙股份有限公司（以下简称江河幕墙公司）沙特阿拉伯公司即沙特分公司与涉案工程的总承包方签订一份《施工合同》，约定由沙特分公司分包其中的幕墙工程部分。2011年12月，宏达集团有限公司（以下简称鑫宏达公司）与沙特分公司签订一份《工程钢结构分包合同》，约定沙特分公司（甲方）将KAECSTATION的幕墙钢结构工程施工分包给鑫宏达公司（乙方）。其中约定：乙方提交甲方预付款保函14个工作日内，甲方支付乙方合同总价30%的预付款；乙方需在收到甲方中标通知书后10天内，提供预付款保函、履约保函和质量保函。2012年2月，沙特分公司、鑫宏达公司、江河幕墙公司三方约定前述履约保函、预付款保函及质量保函受益人由沙特分公司变更江河幕墙公司。

2012年2月，中国建设银行股份有限公司徐州城中支行（以下简称建行城中支行）向江河幕墙公司出具预收款退款保函（即2.8保函）、履约保函各一份，约定由建行城中支行为《工程钢结构分包合同》的预付款退还、合同履行承担连带保证责任。2.8保函有关内容如下：本保函项下建行城中支行承担的保证责任最高限额为人民币1635万元整；保函有效期至2012年10月8日止……本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效。该2.8保函到期后，建行城中支行出具第二份预收款退款保函（即11.16保函）,将预收款退款保函展期至2013年1月16日。2012年3月，沙特分公司将预付款汇入鑫宏达公司银行账户内。

合同预付款支付后，因鑫宏达公司未按照合同约定组织施工，江河幕墙公司遂于2013年1月22日发函解除合同，鑫宏达公司未对此提出异议。此后，江河幕墙公司泛函要求建行城中支行承担保函责任。因建行城中支行拒绝承担保证责任，双方遂产生争议。

二、裁判要点

本案历经一审、二审及再审，案情复杂，存在多个争议焦点。为便于分析，本文将审理本案的三级法院有关建行城中支行是否应该承担担保责任的主要裁判观点归纳如下：

江苏省徐州市中级人民法院认为，因主合同即沙特分公司与鑫宏达公司之间的钢结构分包合同涉违法分包无效，作为从合同的预付款保函也无效。

江苏省高级人民法院认为，建行城中支行开具的履约保函第七条约定，“本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效”。本案中，由于双方已在履约保函中明确约定，保函项下合同被解除，保函即无效，故江河创建公司2013年1月22日向鑫宏达公司发出合同解除通知书后，于2013年1月24日再向建行城中支行发出履约保函索赔通知，因保函已失效，故其依据履约保函主张建行城中支行承担保证责任，缺乏合同依据，不能成立。

最高人民法院认为，11.16保函虽约定本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，保函无效，但根据该保函的目的，此约定应理解为，一旦鑫宏达公司违约导致合同不成立、不生效、无效、被撤销、被解除等须由其承担退款责任的情形，则建行城中支行须继续承担担保责任，若免除其担保责任，不符合保函目的。建行城中支行要求免除其担保责任，无事实和法律依据。现鑫宏达公司违约至合同不能继续履行后，江河创建公司依约解除双方的施工合同，并要求鑫宏达公司退还相关的预付款，依法有据。建行城中支行作为保证人，应在其出具的预付款保函1635万元额度内，履行对江河创建公司的退付款连带保证责任。

三、法律分析

（一）相关法律规定

1.《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”

2.《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

根据《担保法》第五条的规定，担保合同与其所担保的主合同之间是主从关系，主合同无效会导致担保合同无效。同时，《担保法》第五条第一款还规定了但书内容，即担保合同另有约定的，按照约定，允许当事人通过约定改变“主合同无效，担保合同无效”的这一原则性规定，赋予担保合同效力的独立性。

但需要说明的是，《物权法》第一百七十二条第一款中的但书内容“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”与《担保法》第五条第一款“担保合同另有约定的，按照约定”的内容存在显著的区别，《物权法》第一百七十二条第一款中的但书内容未规定当事人可以通过约定改变“主债权债务合同无效，担保合同无效”一般规则。笔者认为，从文义解释的角度来看，《物权法》第一百七十二条第一款中的但书内容“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，应当理解为：主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律特别规定主债权债务合同无效不影响担保合同效力的，此时担保合同的效力认定与主债权债务合同是否有效无关。

根据《物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，《物权法》施行之后，在法律未明确规定的情况，不允许当事人通过约定调整“主债权债务合同无效，担保合同无效”的规定。最高人民法院物权法研究小组在《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》一书中也指出，与《担保法》第五条的但书规定不同，《物权法》将独立担保的依据仅仅限于法律另有规定，否则不允许当事人在合同中对独立担保作出约定。

（二）工程预付款保函担保责任免除条款的效力认定

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，在当事人未明确工程预付款保函为独立保函时，则工程预付款保函本身系保证担保（一般责任保证或连带责任保证）。此时，认定工程预付款保函担保责任免除条款的效力，需要根据《担保法》《物权法》等相关规定进行认定：

第一，需要首先判定工程预付款保函所担保的主合同效力。根据《担保法》第五条以及《物权法》第一百七十二条的规定，主合同无效的，担保合同无效。如若工程预付款保函所担保的主合同无效，则该保函作为从合同本身也随之无效，不存在需要进一步认定保函中担保责任免除条款的效力问题。本案中，一审法院江苏省徐州市中级人民法院认定主合同即沙特分公司与鑫宏达公司之间的钢结构分包合同因涉违法分包无效，进而认定担保合同无效，也就没有进一步分析工程预付款保函中“本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效”条款的效力。二审法院江苏省高级人民法院以及再审法院最高人民法院在确认主合同有效的前提下，才进一步分析工程预付款保函中“本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效”条款的效力。

第二，在确认主合同有效的情况下，进一步分析工程预付款保函中相关免除担保责任条款的效力。本案中，江苏省高级人民法院认定主合同有效，但认为由于双方已在履约保函中明确约定，保函项下合同被解除，保函即无效，故江河创建公司向鑫宏达公司发出合同解除通知书后，保函已失效。最高人民法院再审认为，11.16保函虽约定本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，保函无效，但根据该保函的目的，此约定应理解为，一旦鑫宏达公司违约导致合同不成立、不生效、无效、被撤销、被解除等须由其承担退款责任的情形，则建行城中支行须继续承担担保责任，若免除其担保责任，不符合保函目的。

笔者认为，在本案主合同合法有效的前提下，因承包人鑫宏达公司未依照约定履行合同义务导致合同解除，此时鑫宏达公司负有向江河创建公司返还工程预付款的义务。这种义务产生的原因是合同解除，而且是因为被担保人鑫宏达公司的单方违约造成的合同解除。如果建行城中支行据此依照“本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，保函无效”的约定拒绝承担担保责任，不符合工程预付款保函制度的目的，无法有效保障受益人的合法权益。因此，最高人民法院结合工程预付款保函的目的，将“本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，保函无效”解释为，一旦鑫宏达公司违约导致合同不成立、不生效、无效、被撤销、被解除等须由其承担退款责任的情形，则建行城中支行须继续承担担保责任。该种解释既符合《物权法》《担保法》的相关规定，也契合工程预付款保函的功能与目的，为司法实践中工程预付款保函担保责任免除条款的效力认定提供一个具有指导和借鉴意义的裁判规则。

四、问题延伸与拓展

（一）主合同无效情况下工程预付款保函的担保效力

本文分析的案例中，主合同合法有效，承包人未依照约定履行合同义务导致合同解除，最高人民法院认为即使存在“本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，保函无效”的约定，担保人须就预付款的退还继续承担担保责任。但是，若主合同无效的情况下，此时担保人就工程预付款的退还主张免除担保责任的，又该如何认定？

笔者经检索，司法裁判实践中，若主合同无效，法院通常也认定工程预付款保函也无效。在（2014）锦江民初字第2356号四川红叶建设有限公司诉四川华亚科技发展有限公司、四川泰森融资担保有限公司建设工程合同纠纷一案中，成都市锦江区人民法院认为，因《建筑工程施工合作协议》作为主合同已经被确认无效，《预付款保函》中承诺的担保也应属无效担保。在（2014）甘民二终字第231号上诉人酒泉市浩海煤化有限公司与被上诉人中国工商银行股份有限公司玉门支行、被上诉人东北金城建设股份有限公司保证合同纠纷一案中，甘肃省高级人民法院也认为，因涉案双方所签订的建设工程施工合同应为无效，作为从合同的保证合同也因此而无效。在（2017）湘0111民初5023号大唐华银怀化巫水流域水电开发有限公司与湖南水总水电建设集团有限公司、中国建设银行股份有限公司深圳上步支行保证合同纠纷一案中，长沙市雨花区人民法院认为，在主合同即施工合同无效时，作为从合同的担保合同（即两份保函，包括预付款保函）也无效。

（二）工程预付款保函担保内容的特殊性与免除担保责任条款效力的认定

工程预付款保函，其担保的是因建设工程施工合同无效、被撤销或者提前终止等合同未得到正常履行情形下，承包人应当返还给发包人尚未扣完的工程预付款的责任。如果建设工程施工合同得到正常履行，发包人在进度款中按比例扣回工程款，因预付款只占工程总价款的一部分比例（一般为10%），也不会产生承包人需要向发包人返还工程预付款的问题。因此，发包人向承包人支付工程预付款后，主合同成立、未生效、无效、被撤销或被解除等合同没有得到正常履行情形的情况下，才产生担保责任的承担问题。

发包人在向承包人支付工程预付款之后，因承诺人可能未按照约定使用预付款或者挪用资金，发包人无法顺利扣回工程款或者合同非正常履行情况下预付款无法顺利返还的风险便存在。透过现象看本质，通常来说，工程预付款保函主要担保的并非承包人履行主合同的行为，而是担保工程预付款无法顺利扣回或者返还的风险。此时，若认可“本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，保函无效”的效力，则不符合工程预付款保函出具的目的。但是，如若工程预付款保函的性质并非独立保函，则主合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销的情况下，根据《物权法》第一百七十二条的规定，存在工程预付保函的担保被认定为无效的风险，发包人的权益无法得到保障。

综上分析，笔者建议，如果工程预付款的数额较大，发包人可要求承包人尽量开具独立保函，防范主合同或基础交易被认定不成立、不生效、无效、被撤销的情况下，担保合同被认定无效的风险。从法院审判或者案件代理的角度来看，则要分析研究工程预付款保函所担保的内容（主要是担保工程预付款无法顺利扣回或者返还的风险），以及工程预付款保函出具的目的，综合判断工程预付款保函相关免除担保责任条款的效力。

附件：

一、相关裁判案例文书链接：

1.江河创建集团股份有限公司（原北京江河幕墙股份有限公司）、中国建设银行股份有限公司徐州城中支行建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

2.四川红叶建设有限公司诉四川华亚科技发展有限公司、四川泰森融资担保有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

3.上诉人酒泉市浩海煤化有限公司与被上诉人中国工商银行股份有限公司玉门支行、被上诉人东北金城建设股份有限公司保证合同纠纷二审民事判决书

4. 大唐华银怀化巫水流域水电开发有限公司与湖南水总水电建设集团有限公司、中国建设银行股份有限公司深圳上步支行保证合同纠纷一审民事判决书

二、参考资料：

最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版。

编辑/daicy