文/吴惠金 上海市锦天城律师事务所合伙人

黄梅艳 上海市锦天城律师事务所律师

葛丹 上海市锦天城律师事务所实习律师

本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

背景：某个信托投资项目（信托公司拟受让某金融公司持有的对项目公司的贷款债权）中，某金融公司系债权人，因对项目公司发放贷款而持有对项目公司的债权。后因项目公司未按约定向某金融公司履行还款义务，某金融公司向公证处申请出具《执行证书》，并据此向人民法院申请了强制执行。

执行过程中项目公司与某金融公司自愿达成《执行和解协议书》。现某信托公司拟受让该金融公司对项目公司持有的贷款债权（注：非《执行和解协议书》项下的和解债权，以下简称“标的债权”），因标的债权附属抵押权项下的抵押物已经被查封，且因抵押物所在地登记部门原因拟受让标的债权附属抵押权暂不能办理抵押权变更登记，信托公司担心受让的标的债权是否真实存在及受让后不能享有或行使相关附属抵押权。

一、拟受让债权的完整性、利率设定审查、诉权及诉讼时效判断

1、判断拟受让债权的完整性

一般债权的完整性除了转让方合法持有债权，还包括转让方未对拟转让债权进行过任何处置（包括但不限于转让、质押、信托或设置任何其他权利负担情形，一般需在交易文件中承诺相应内容）。“完整性”应该还包括转让方未对拟转让债权进行过任何的有效变更，根据《合同法》第30条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

在新疆机电设备有限责任公司与新疆天业对外贸易有限责任公司仓储合同纠纷案（最高人民法院[2011]民提字第2.39号民事判决书）中，最高人民法院认为：“天业公司单方将履行起始期限更改动为“二OO五年六月三十日”，该项变更直接影响到是否将《仓储保管合同》签订之前已经发生的风险及损失纳入该合同约定的责任范围内，此系对机电公司已经签章的《仓储保管合同》约定内容的实质性变更”。

在本项目中《执行和解协议书》对标的债权的履行方式及期限的变更应该被认定为是对标的债权做了实质性变更。因此，如果项目方案不是受让执行和解债权，就应该在受让标的债权时要求某金融公司与项目公司提前或者同时解除《执行和解协议书》并撤销执行申请以避免混淆受让债权的性质及拟受让债权的不完整。

2、利率的设定是否受到法律保护

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。

因此，一般民间借贷双方约定的利率不超过24％部分受完全的法律保护，如果借款人拒绝支付相应利息，出借人有权起诉要求支付；利率在24%至36%之间的部分，如果借款人已经向出借人支付相应的利息，则不能向法院请求返还，如果借款人拒绝支付，出借人也无权要求借款人支付对应的利息；超过36%的部分，不受法律的保护，即使借款人已经支付相应的利息，仍有权要求出借人返还。

上述规定虽为民间借贷的相关规定，但是不排除在金融机构借贷纠纷审判实践中会参照适用上述规定，因此一般建议参照上述规定审查拟受让债权的利率约定，以避免按照高成本受让债权后不能享有预期收益。

3、诉权及诉讼时效问题

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”

根据《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条：”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”

根据最高人民法院1997年4月16日关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复（1997年4月16日法复[1997]4号），批复如下：根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。

再根据最高人民法院关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复【（2001）民立他字第34号】批复如下：当事人就人民法院生效裁判文书所确定的给付事项超过执行期限后又重新达成协议的，应当视为当事人之间形成了新的民事法律关系，当事人就该新协议向人民法院提起诉讼的，只要符合《民事诉讼法》立案受理的有关规定的，人民法院应当受理。

在(2010)民申字第1653号案件中，新疆维吾尔族自治区高级人民法院经审理认为，宏海公司与建行营业部在拆迁安置补偿纠纷一案的执行过程中，达成执行和解协议书，将拆迁安置补偿协议中约定的十层安置房变更为七层B007、B008两套房产……由于（2004）新民一初字第20号案件中未涉及该部分诉讼请求，故该两套房屋系双方在执行和解协议中另行约定的部分，属于新的诉讼请求。

最高人民法院经审查认为，（2004）新民一初字第20号案件中并未涉及本案中发生争议的七层安置房屋，建行营业部根据执行和解协议书的约定起诉主张权利，不违反一事不再理原则。

因此，受让已经进入执行程序的债权并达成新的变更协议后应视为当事人之间形成了新的民事法律关系，当事人就该新协议向人民法院提起诉讼的，按照目前的司法实践并不会违反禁止重复起诉原则，只要符合《民事诉讼法》立案受理的有关规定的，人民法院应当受理。同时受让标的债权并达成新的协议后的诉讼时效也因此为根据《民法通则》第一百三十五条规定的一般诉讼时效2年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

二、未办理附属抵押权变更登记，受让人是否享有抵押权？

1、因受让主债权享有附属担保权益

根据《合同法》第八十一条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”根据《物权法》第一百九十二条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十二条：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”因此，受让（包括部分受让）主债权后，一般即取得与主债权有关的担保物权等从权利。

2、主债权转移，附属抵押权未办理变更登记效力

关于主债权转移，附属抵押权未办理变更登记的效力暂无明确的法律法规规定。

根据《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。

根据《物权法》第192条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

根据《合同法》第81条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”

根据《土地登记办法》第44条规定“经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地抵押权变更登记”。

根据国土资源部公布的《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年1月1日起施行）第六十九条则规定，“因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。”

目前司法实践中也存在不同观点，在（2014）金婺商特字第2号案件中，浙江省金华市婺城区人民法院认为申请债权转让取得不动产抵押权的担保物权实现，需要先行办理抵押权变更登记手续。

在谢炳宽诉王连华等民间借贷纠纷案中，上海市金山区人民法院作出（2013）金民三（民）初字第3535号民事判决书。在该判决中，上海市金山区人民法院认为：“抵押权自登记时设立，当事人之间签署的债权转让协议无法直接导致抵押权的变更，因而债权受让人未取得抵押权。”

在谢炳宽上诉后，二审法院上海市第一中级人民法院以《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。”认为上诉人受让债权后未办理抵押权转移登记，主张直接实现抵押权无法律依据。

最高人民法院在湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀与怀化市鹤城区城市建设投资有限公司（以下简称“城建投公司”）借款合同纠纷再审案民事裁定书（【2015】民申字第2040号）中，最高人民法院裁定根据《物权法》第192条（债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让）认为本案债权受让人城建投公司取得抵押权是基于法律的明确规定，非基于新的抵押合同重新设定，因此享有和行使抵押权无需办理变更登记手续，从而支持一、二审法院做出抵押权继续有效的判决，并驳回湖南绿兴源糖业有限公司及丁兴耀的再审申请。

根据我们咨询福建福州地区及上海徐汇地区相关法院目前的实务操作观点，均主张《合同法》第81条视为《物权法》第9条规定中“但法律另有规定的除外”中的除外法律规定，并依此认为主债权转让，附属抵押权未办理抵押权变更登记亦享有抵押权并可主张。

综上，目前法律法规及部门规章等都规定了受让主债权附属的担保权益后办理相应变更登记属于当事人的权利，但基于对债权受让人未办理抵押权人变更登记手续是否继续享有抵押权及是否能直接实现抵押权，仍然可能存在各地法院裁判结果不一。

因此，为了保障在受让主债权后充分享有附属的抵押权，一般建议在取得主债权附属的抵押权后立即办理土地抵押权变更登记。如果暂时不能办理相应的抵押权变更登记，应在相关协议中明确包括但不限于以下内容：标的债权转让的，担保该标的债权的抵押权一并转让；在能够办理抵押权变更登记时转让方及项目公司应配合予以办理；如果因抵押权未办理相应变更登记对受让人造成的损失承担；以及转让方必要时候配合处置相关抵押权后的权益转付义务等。

3、主债权转移并变更，相关抵押权的设立及实现

（1）关注抵押物价值

根据《担保法》第三十五条：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”在受让债权过程中可能伴随着抵押物相应的变更，比如本项目中受让人拟将原抵押物项下的部分抵押物为其对项目公司新形成的债权（拟发放贷款）作担保，此种情形需要关注该部分抵押物的价值，如果该部分抵押物价值不足以同时担保原债权和新形成的债权，则需要解除原抵押再为新形成的债权做担保，否则超出其价值的部分抵押无效。

（2）关注抵押物是否有被查封、扣押及监管的风险

根据《担保法》第三十七条：“下列财产不得抵押：

（一）土地所有权：

 

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；

 

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

 

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

 

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

 

（六）依法不得抵押的其他财产。”

根据上述第（1）点分析，在解除原抵押再为新形成的债权做担保过程中，在解除抵押登记后至办理完毕新的抵押登记手续的空档期间，如果该抵押物被抵押人转让或其项下还存在其他优先权而导致被相关债权人申请查封或采取相关监管措施的，则根据《担保法》第三十七条该抵押物不能设定抵押从而会影响债权受让人对该部分抵押物享有抵押权。至于该风险，建议债权受让人要求转让人及抵押人共同承诺该部分抵押物除抵押已经披露的转让人外，无其他优先权或监管，并承诺按约定为债权受让方提供抵押担保并办理相关抵押登记，并约定相应的违约责任及赔偿责任。

（3）抵押合同是否有特殊约定

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十八条：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。因此建议参照该规定关注原抵押合同中是否有特殊约定，比如仅对特定的债权人承担担保或者禁止债权转让。

（4）是否取得抵押人同意

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

本项目中抵押人就是项目公司本身，因此在债权转让时抵押人本身会知晓债权的转让（一般签署三方债权转让协议），所以不存在未经抵押人同意的情形，所有的抵押措施都是与项目公司沟通基础上进行的。

如果抵押人是第三人，很可能存在未通知抵押人或未取得抵押人同意的情形。该种情形下要特别关注受让并变更后是否加重债务人的债务的，如果加重的，建议参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条规定取得抵押人同意，否则抵押人对加重的部分可能不需要承担担保责任。

（5）主要材料的交付及善意第三人

根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十九条“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，如果因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。因此，在受让债权过程中如果附属担保权暂时不能办理变更登记等情况的，建议转让方向受让方交付享有担保权的权利凭证。

其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”。

因此在抵押物暂时不能办理变更登记到债权受让人名下的情形下，当抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，因抵押物未办理变更登记，可能存在无法对抗善意第三人或者需要原抵押权人（债权转让方）代为行使相关抵押权，增加了抵押物处置的风险。因此建议在债权受让相关协议中约定未经债权受让人的书面同意抵押人不得处置（包括转让、抵押、信托及设置其他优先权等）抵押物，同时约定相应的违约责任和赔偿责任等。

编排/李玉莹

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726