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一、案件基本事实

2017年9月1日，一段视频在微信上刷屏。视频中最令人揪心的一段，是一位身着交警制式警服的警察，对一位怀抱孩子女士执法时，在采取“抱摔”方式对女士进行控制过程中，因女士当时左手正抱着孩子，孩子也随着女士倒地。孩子着地后，大声痛哭。

警民直通车松江官方微博对此进行回应：2017年9月1日上午10时30分许，松江公安分局交警支队民警带领辅警在九杜路涞坊路附近开展违法停车整治时，遭一名违停女性车主暴力阻挠，民警在控制该女子过程中未顾及其手中怀抱儿童的安全，致使女子与儿童倒地。目前，警方已将该女子与儿童送医检查。此事发生后，松江警方高度重视，涉事民警当即被停止执行职务并接受警务督察部门调查。

对此案件，民众众说纷纭，各抒己见。有人批评警察暴力执法，有人认为妇女不该袭警，也有人认为事情原因不明，不好评论，告诫大家不要以讹传讹。对此，笔者以一个法律人的身份就目前所知的事实，进行法律评析。

二、法律评析

（一）警察的行为

1、本案警察实施的行为是职务行为

如果案件事实果真如上文所述，妇女的行为是妨害公务的行为，根据《警察法》第六条：“公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：（一）预防、制止和侦查违法犯罪活动。”警察有权依法实施制止违法犯罪活动的行为，其对妇女实施的行为是职务行为。所谓警察职务行为是指警察根据法律行使职务或者履行职责的行为。

2、本案警察实施的职务行为未满足法律规定的要件

警察职务行为是个中性概念，本身并无合法和违法之分。警察职务行为如果满足了法律规定的要件，就阻却违法犯罪，属于合法行为，否则依然可能构成违法犯罪。警察职务行为阻却违法犯罪成立的要件包括客观要件和主观要件。

客观要件又包括主体合法、依据合法、程序合法、限度合法。具体如下：（1）主体合法。《警察法》第二条第二款规定：“人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。”即该条对警察的主体范围进行规定。警察职务行为只有上述法条规定的行为主体才能实施；（2）依据合法。警察实施职务行为必须有法律的规定或者授权。即无论是依据法令行为还是执行命令的行为，职务行为的依据必须合法。对于执行命令的警察职务行为，若是上级命令非法，则排除行为的合法性；（3）程序合法。合法不仅指实体合法，而且应该包括程序合法。相比实体而言，程序往往能更好的限制公权力。正如美国道格拉斯大法官所言“正是程序决定了法治与人治之间的大部分差异。”警察实施职务行为就是在行使公权力，因而其不仅要符合实体法的规定，而且要程序合法。（4）限度合法。行政法学就是研究如何规制公权力的学科，其有一个重要的任务就是如何在国家公权力和公民私权利之间保持平衡，既可以很好发挥公权力的作用来为私权利服务，又不会对其放任，从而侵犯私权利。这项任务就是通过比例原则来实现的。所谓比例原则，就是行政权的行使虽是达成行政目的所必需，但是给公民造成的不利影响，不能超过目的所要求的价值和范围。现代行政法理论公认的比例原则是对公权力进行限制的原则，警察职务行为是行政公权力的最好表现，因而应该通过比例原则来限制警察职务行为。

主观要件是指警察实施职务行为主观上要具有实施职务行为的意思。

本案中最值得考量的是警察实施职务行为的限度是否合法，当然有人认为本案中实施职务行为的是辅警不是警察，对于辅警实施职务行为的定性下文具体论述。从视频可以看出，妇女抱着孩子一直推搡警察，然后警察抱摔妇女。有网友认为：“案件事实是妇女三番五次阻挠警察执法，竟然还打了警察一耳光。警察屡次退让，换来的是妇女变本加厉的推搡行为，故警察对妇女采取强制措施。”如果案件事实如此，妇女的行为是妨害公务的违法行为，警察可以实施制止违法犯罪的职务行为。但是警察的职务行为不符合限度要件。

比例原则又包括适当性原则，损害最小原则和合目的性原则。适当性，就是行政机关所选择的具体措施和手段应该为法律所必需，结果和手段之间存在正当性。警察职务行为尤其是制止违法犯罪行为应该注意手段的适当性，必须严格遵守《警察使用警械和武器条例》等法律法规的规定。损害最小原则，行政机关在可以采用多种方式实现行政目的时，应当采用对当事人权益损害最小的方式。例如，《警察使用警械和武器条例》第四条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”既然如此，“职务行为造成的损害不能大于、等于相对方的违法犯罪行为造成的损害。”例如，警察抓捕违法犯罪人时，如果违法犯罪人打伤了警察，而警察能够在不打伤违法犯罪人就能抓捕时就不能“以彼之道，还彼之身”打伤违法犯罪人。合目的性原则，是指行政机关行使行政行为时必需符合法律的目的。因此，警察在实施职务行为尤其是为了制止违法犯罪行为而使用警械、武器时，必须考虑法律的目的。

基于上述比例原则分析如下：首先，手段不适当。警察即便要制止违法行为，也应当采取适当的手段，受过专业训练的民警其抱摔手段相对于妇女的推搡而言，手段过激。其次，未采取损害最小的原则。当时案发现场至少两个民警，而妇女怀抱孩子，警察要制止违法行为，完全可以先接过孩子或者在保证孩子安全的前提下，制止妇女的违法行为。但警察的职务行为造成的损害却大于相对方的违法行为造成的损害，即不仅造成妇女的损害，而且使无辜的孩子造成损伤。最后，未符合目的性原则。警察的职务行为目的在于制止违法行为，而不在于对违法行为人造成损伤，虽然造成其损伤也可以达到目的，但却不能本末倒置。

3、本案警察不当或过当的职务行为涉嫌违法

警察职务行为超出法律规定的要件，依然可以构成违法犯罪行为。

对于妇女，警察的行为是职务行为，但却因为超过限度要件而构成不当或过当警察职务行为，涉嫌违法。对于孩子，警察不能对其实施职务行为，孩子的损伤，是警察在对妇女实施职务行为时过失造成的，故警察的行为至少构成侵权。《警察法》第五十条规定：“人民警察在执行职务中，侵犯公民或者组织的合法权益造成损害的，应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》和其他有关法律、法规的规定给予赔偿。”

4、辅警实施行为的定性

党中央、国务院高度重视警务辅助人员管理工作。2016年1月，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第二十次会议，审议通过了《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》（以下简称《意见》），3月，国务院办公厅印发了《意见》，第一次从国家层面对规范警务辅助人员管理工作做出了明确规定，对警务辅助人员管理体制、岗位职责、人员招聘、管理监督、职业保障等提出了明确要求。

《意见》第三条规定：“本办法所称警务辅助人员，是指依法招聘并由公安机关管理使用，履行本办法所规定职责和劳动合同约定的不具有人民警察身份的人员，主要包括文职、辅警两类从事警务辅助工作的人员。”

如果本案中的警务人员是辅警的话，根据《意见》第四条规定：“警务辅助人员不具备执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。警务辅助人员依照本办法履行职责受法律保护，有关单位和个人应当予以配合，相关法律后果由公安机关承担。”又根据《意见》第九条规定：“辅警人员在公安机关及其人民警察的指挥和监督下，按照岗位要求履行下列职责：（二）协助维护社会治安秩序和交通管理秩序；（十）制止各类违法犯罪行为。”本案中的辅警，如果当时是在公安民警的指挥和监督下才可以协助维护交通秩序和制止违法犯罪的行为。否则，其不具备执法主体资格，那么其实施的行为不再是职务行为。

综上，如果本案的警务人员是警察，其实施的维护交通秩序以及制止违法犯罪的行为都是职务行为，只不过制止违法犯罪的行为超过限度要件，就超过限度的行为涉嫌违法，根据《警察法》之规定，妇女和小孩子可以申请国家赔偿。如果本案的警务人员是辅警，且是在警察监督指挥下实施上述行为，根据《意见》第四条规定，则本案的处理同上所述。如果本案的警务人员是辅警，并且不是在警察的监督指挥下，则应该将辅警的行为视为普通公民实施的行为，本案的定性可能为两个普通公民的民间纠纷。

（二）妇女的行为

1、妇女的行为可能涉嫌妨害公务

如果本案中事实是妇女妨害警察执行公务，根据《治安管理处罚法》第五十条的规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。”本案妇女可能面临罚款、行政拘留等治安管理处罚。

妇女的行为是否构成刑法上的妨害公务罪？《刑法》第二百七十七条规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。”如果本案妇女只是推搡几下警察，则其行为一般没有达到刑法所要求的“暴力”的程度，不宜认定为构成妨害公务罪。

2、小孩子的损伤妇女也应承担相应的责任

本案妇女怀抱小孩子却不顾小孩子之安危与警察动手，故对小孩子之损伤存在一定的过错，根据《侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”对于小孩子之损伤，妇女和警察都存在一定的过错，都应该承担相应的责任，责任分担。

三、结语

案件事实笔者不是特别清楚，笔者就看到的视频进行法律评析难免会存在不当之处。但是，众所周知，权力必将导致腐败，绝对的权力必将导致绝对的腐败。这是权力恣意扩张的天性使然。在某种意义上，人类社会的进步过程就是对权力的限制过程，一个法治国其实就是一个限权国，对公权力的限制可以说是人类永恒的话题。

警察维护着一个国家的日常秩序，是公权力的强权代表，因而有必要对其予以规制。而本案视频之所以刷爆朋友圈，正是因为公民要求对公权力、对警察权进行限制的迫切需求所致。或许许多公民的评论有失偏颇，但从限制公权力的角度而言，我们见识了舆论监督的强大力量，这是一种进步。当然也应当警惕那些利用网络恶意造谣的违法犯罪行为。无论公权力还是私权利，都有其边界。每个人都应当对自己的行为负责，自己责任，责任自负。

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编排/李九如

责编/孙亚超  微信号：elesun724