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作者按：公司股东内部出现矛盾时，破产清算作为三大清算的一种，与其他两种清算自行清算、强制清算相比而言，公司的实际控制人申请公司破产清算的门槛更低。由于破产清算中账面上往往是资不抵债的，因此公司的债权人很难百分百拿回债权，更遑论股东最后拿回出资。

 

面对公司实际控制人提起的公司破产清算申请，如其他股东并不同意，可以通过终结程序（提出异议）、拖延程序（提出重整）、干扰程序（否决方案）的方式进行阻碍程序，但是这些方式对于其他股东而言也是有风险的。

 

而如果其他股东是同意的，那他应该迅速通知己方客户、供应商，充分利用破产法上的实体、程序规定，充分维护各方的权益；同时还应积极向管理人提供甲公司财产的线索，以防不法行为出现，进而维护甲公司的合法权益。

 

张某作为甲公司的股东，向来与该公司的另一股东亦实际控制人李某不和，双方互持异议、争斗已久，谁也不能让过谁。某日张某突然收到消息，李某已向法院提起破产清算申请。面对该情况，张某如何应对？

 

一、破产清算的程序选择原因及其后果

 

（一）公司的三种清算

 

清算是公司注销之前的最后一道程序，它的主要目的在于理清公司的资产，确定公司的债权、债务的范围，有债权则追偿、有债务则偿还，最后如还剩有所有者权益、则由股东们分配。清算完毕就是注销公司、彻底消灭公司的主体资格。

 

清算一共有三种：自行清算、强制清算和破产清算。

 

所谓自行清算，顾名思义，就是公司在没有第三方外力介入的情况下，梳理自己的资产、债权和债务。自行清算是公司的一项义务，《公司法》规定公司应当在解散事由发生之日起十五日内成立清算组并开始清算，否则要承担责任。

 

自行清算的解散事由有三类：自愿解散，即因公司章程规定的营业期限届满或其他解散事由出现以及股东大会或股东大会决议解散两类；行政解散，即依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；司法解散，即人民法院根据百分之十以上的股东请求依法判决公司解散。[1]

 

而当公司没有、拖延或者违法清算时，股东或债权人可以申请人民法院进行强制清算。没有履行是指公司解散事由发生后十五日没有成立清算组进行清算；拖延清算是指虽然成立了清算组但故意拖延清算；违法清算是指清算行为可能严重损害债权人或股东权益。[2]

 

而破产清算，依据法律便不再是《公司法》及其司法解释了，而是《破产法》，它针对的情形是“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。[3]如果自行清算和强制清算中发现有破产清算的，则应转入到破产清算程序。

 

三种清算的关系可见下图：

 

 

（二）为何要选择破产清算

 

以上便可以看出：于实际控制人李某而言，破产清算的门槛是最低的。首先李某无法适用自行清算程序，自行清算的三个解散事由中，自愿解散上李某无法实现股东意思的一致，行政解散和司法解散上，程序繁琐、李某作为实际控制人也并没有该必要。其次强制清算是自行清算之后的补充程序，因此李某自然也会放弃强制清算的念头。

 

最后，破产法为了促进破产程序的顺利进入，破产申请的法定门槛是非常低的，对于债权人而言，只要债务人不能清偿到期债务，债权人就可以申请破产；而对于债务人即拟破产企业而言，只要证明自己不能清偿到期债务以及资不抵债或明显缺乏清偿能力的。[4]

 

在实践中是看该企业的财务报表是否是资不抵债，债务人即可以申请破产，而制造企业等重资产企业的资产负债率一般为70%-80%，一家刚创办、快速扩张或者风格激进的重资产企业资产负债率非常轻易就超过了100%，即达到了所有者权益为负的资不抵债情形。正如史料记载，荣宗敬、荣德生兄弟的面粉厂、棉纺厂高速发展时，荣氏集团的资产负债率高达95%，已濒临资不抵债的边缘。

 

因此李某既可以通过其实际控制下的甲公司直接申请自己破产清算，也可以通过关系要好的债权人申请甲公司破产。在实践中为避免其他债权人“以破逃债”的闲话，会倾向通过债权人来申请破产。

 

（三）破产清算中的后果

 

根据《破产法》立法价值和清偿顺序[5]的规定，破产清算中影响最大的两类主体便是普通债权人与股东。破产清算中大多数破产清算中的债权是得不到百分百清偿的，尤其是普通债权。

 

根据统计，绝大多数的破产清算中普通债权的清偿率在10%及以下。当然这也要看破产企业的资产、债权债务情况，100%的普通债权清偿率在房企中也出现过，100%清偿率出现有两种可能：

 

1、该企业其实资产大于负债的，但是因为资金链断裂，无法偿还到期债务，因此被债权人申请了破产，像这样的企业资产都是流动性差，因此无法在短时间内变现，如船舶制造企业；

 

2、该企业在申请破产的时候是资不抵债的，但是随着市场行情的改变，其资产获得迅速的增值，在宣告破产后，其资产变现所得能够覆盖其所有债务，典型的如房地产企业和当地暴涨的房市。

 

破产企业的资产清偿完普通债权外，如有剩余，“可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权”[6]（理论上称之为“劣后债权”，因其比普通债权更后，要普通债权百分百清偿后才有劣后债权的份），劣后债权的设置初衷是破产企业的股东不可以因企业的破产获取额外的利益。

 

在劣后债权都能100%清偿后，如果还有剩余公司财产，那同于自行清算和强制清算，将剩余公司财产分配给股东。因此股东的出资，要在清偿完所有破产企业债务后才能收回，一般情况下也收不回。

 

二、如何应对其他股东提起的破产清算申请

 

（一）不同意破产清算该怎么做？

 

如张某并不赞同甲公司应当进入破产清算程序，那他该如何阻碍甲公司的破产清算程序？

 

1、终结程序——提出异议

 

张某只要在宣告破产以前都可以向人民法院提出甲公司并不符合破产法规定的受理条件。人民法院在受理破产申请前会有个审查期，在受理破产申请后至破产宣告前，审查发现债务人不符合破产情形的，也可以裁定驳回申请。[7]

 

风险提示：

 

但是这个证明或许会比较困难，一来破产受理的门槛很低，二来破产宣告前的程序终结会要求拟破产企业的全部到期债务被清偿或者有第三人为之提供全额担保。[8]而这实际上对于异议股东而言资金压力很大。

 

2、拖延程序——提出重整

 

如甲公司是由其债权人申请破产，且张某出资额如占甲公司注册资本十分之一以上，张某就可以在受理破产申请后、宣告破产以前向法院申请破产重整。如果甲公司是直接自己申请破产的，那张某不可以股东的身份申请重整，只能借由甲公司债权人的名义申请。[9]

 

进入破产重整之后时限就可以拉至最长九个月[10]，不同于破产清算内法院受理裁定之日起最长130天内依法必须开第一次债权人会议[11]。

 

风险提示：

 

实务中法院或管理人会要求破产重整方案须有必要性和可行性，以及一定数量的保证金，以保证重整能顺利进行，否则不会同意进入重整程序。

 

必要性是指：A债务人的规模及其主营业务是否具有市场前景；

 

B申请人、债务人、出资人、职工等利害关系各方的重整意愿是否强烈；

 

C地方党委、政府的支持态度是否明确。

 

可行性是指:A是否有意向战略投资者或潜在的战略投资者，战略投资者的投资意愿是否强烈、前期资金能否到位；

 

B是否有重整的初步方案以及初步方案是否具有经济性，其实就是企业通过重整能否再生产，以及重整中的普通债权的清偿率能否超过破产清算中的清偿率，当然破产费用、共益债务、优先债权一般是要求百分百清偿的；

 

C职工安置预案及维稳方案是否可行；

 

D对于经营要求有特别资质的，新的投资人是否有能力维持或者获得该特别资质；

 

E对于债务人企业只有不便移动的机器设备，而没有自己的经营场地的，原经营场地的出租人是否同意继续出租；等等。

 

3、干扰程序——否决方案

 

异议或重整是对破产清算程序本身的对抗，而否决方案是否决破产清算程序中破产管理人提出的债务人财产管理方案、破产财产的变价和分配方案。

 

张某如果对甲公司的债权人有足够多的影响力，使得出席会议的有表决权债权人一半及以上的人不同意方案，或者不同意的债权人所代表的债权额超过甲公司无财产担保债权总额的一半，那么破产管理人的上述三个方案就无法通过，至少破产财产无法变价和分配，破产清算程序也就无法终结。[12]

 

风险提示：

 

人民法院有通过强行裁定通过债务人财产管理方案、破产财产的变价方案，而对于分配方案，债权人会议二次表决未过的，人民法院也有强裁通过的权利。[13]当然司法实践中人民法院往往出于定纷止争的考量，会做好沟通工作，尽可能获得债权人们的同意，而谨慎采用强裁的方式。

 

4、通过以上三种方式阻碍程序的意义

 

股东纠纷中，公司不过是双方的战场之一，真正的战斗主体是股东而非公司，当一方股东引入司法程序时，他行为本质不过是开辟了法庭这一新的战场，阻碍法庭战场上的战争、增加另一方的战争成本，可以此为筹码、迫使战场后的另一方让步。

 

企业本身在走向破产，但股东双方亦可以通过股东名义的和解，影响正面战场上破产程序的效率，从而实现各方利益的均衡。毕竟：对于诉讼律师而言，法庭可能是他的唯一战场；但对于当事人而言，法庭可能不过是他的战场之一。

 

但是需要注意的是，程序的阻碍会增加程序参与各方的成本，时间、金钱以及精力都是漫长程序所会消耗的重要成本，因此程序参与各方应当谨慎阻碍程序。

 

（二）同意破产清算该怎么做?

 

如张某赞同甲公司应当进入破产清算程序，那他该如何做？

 

1、张某应迅速通知己方客户、供应商

 

A催告履行双方均未履行完毕的合同并要求管理人提供担保

 

对于双方均未履行完毕的合同解除与否，决定权是在管理人手上的。管理人可以决定继续履行，也可以通过积极或在法定期限内以消极的方式解除合同。如管理人决定继续履行的，对方当事人应当履行，但有权要求担保。对方当事人一方面可以等待管理人在法定期限内（破产受理之日两个月）通知，另一方面也可以催告以缩短期限（缩短至三十日）。[14]

 

拟破产企业因继续履行合同形成的债务系共益债务[15]，因解除合同而形成的债务是普通债务，两者的清偿顺序、清偿率是非常不一样的。

 

不过解除的合同中如双方约定了所有权保留，则对方当事人可以根据《合同法》及其司法解释、《破产法》司法解释二行使对标的物的取回权。

 

B行使取回权

 

如在拟破产企业处的财产所有权归客户、供应商的，客户或供应商可行使取回权[16]，如拟破产企业基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产，所有权保留买卖中拟破产企业尚未取得所有权的财产，等等。[17]

 

行使取回权后，客户或供应商对拟破产企业的债权就不再按比例分，而且客户或供应商的财产也不用归入拟破产企业的财产，将来也不用被一起拍卖掉。

 

C主张抵销权

 

拟破产企业的债权人如在破产申请受理前对拟破产企业负有债务的，可以向管理人主张抵销。通过抵销掉债权，债权人就可以减少甚至消灭对拟破产企业的债权，这样即便其他普通债权的清偿率不能100%，债权人也能尽可能降低其债权损失。

 

虽然抵销可以减少损失，但如是拟破产企业的债务人，不要在破产受理后取得债权、再试图抵销，这样的抵销轻易就会被认定无效，因为取得时间的判断是很容易的。[18]

 

D申报债权以及参加债权人会议

 

甲公司的债权人应与甲公司的破产管理人充分沟通，了解破产清算程序中债权申报期的节点和第一次债权人会议的时间，因此这将影响到债权人的债权认定以及在第一次债权人会议上通过或否定破产管理人方案的表决权。

 

并且，债权人如晚于破产财产分配时间申报债权，不仅无法在债权人会议上表决，其清偿率还可能低于其他普通债权的清偿率。因为债权人在迟延申报债权申报之前已进行的分配，不再对迟延申报债权补充分配。[19]

 

当然管理人会根据其掌握的财务资料，了解拟破产企业的债权债务情况，发函通知或催讨，但甲公司也可能存在财务资料以外不为管理人所掌握的债权债务，因此张某的通知也是有必要的。

 

E监督管理人工作

 

债权人可以审查管理人对自己或者其他债权人的债权认定，并提出异议，还有权要求管理人提供债务人财产报告、债权人会议决议等破产程序中的财务和经营信息资料[20]；

 

对于召开、表决违反法定程序，内容违法，或者超出债权人会议职权范围中任一情形的债权人会议决议，债权人可以向人民请求撤销；[21]

 

债权人认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，也可以要求管理人纠正，如管理人拒绝的，则可以请求人民法院纠正；[22]

 

债权人对管理人未依法撤销的损害拟破产企业权利的行为，可以主张管理人承担赔偿责任，也可以根据《合同法》第七十四条进行撤销；[23]

 

对管理人执行职务不当导致的债务人财产损失，债权人可以主张其承担赔偿责任；[24]

 

对管理人无正当理由拒绝追收的行为，债权人会议可以申请更换管理人；[25]等等。

 

F参与破产财产的拍卖

 

司法实践中破产财产的拍卖是通过网络拍卖的方式，优点是公开透明、受众面广、关注度高，但实际上网络拍卖顺利、估价正确的一般都是有证不动产、车辆这些常见的资产，因为这些资产的市场价格都是透明的；而对于专用机器设备等具有专属性因此市场不了解的资产，同是相关行业的债权人、供应商大有捡漏的机会，从而也能减少自己在破产程序中经受的损失。

 

并且，债权人（包括破产企业职工）承受破产企业抵偿债务的土地、房屋权属，免征契税。[26]

 

G与其他同样顺序债权获得同样清偿率的破产财产分配

 

破产程序的公平性就体现在破产企业资不抵债的情况下，同样顺序的债权有权获得同样清偿率的分配，破产企业依法不得偏颇分配，而这个分配规则也是在破产财产分配方案中确定并由债权人会议通过的。

 

2、张某应向管理人提供有关甲公司财产的线索

 

如甲公司存在可撤销行为[27]、个别清偿行为[28]、无效行为[29]，出资人未完全履行出资义务情况[30]，董事、监事和高管有非正常收入和财产现象[31]的，张某可以积极向管理人提供相关线索，便于管理人进行追回，以便最大程度上维护甲公司的合法权益，进而维护甲公司所有债权人的权利。

 

三、结论

 

公司股东内部出现矛盾时，破产清算作为三大清算的一种，与其他两种清算相比而言，公司的实际控制人申请公司破产清算的门槛更低。由于破产清算中账面上往往是资不抵债的，因此公司的债权人很难百分百拿回债权，更遑论股东最后拿回出资。

 

面对公司实际控制人提起的公司破产清算申请，如其他股东并不同意，可以通过终结程序（提出异议）、拖延程序（提出重整）、干扰程序（否决方案）的方式进行阻碍程序，但是这些方式对于其他股东而言也是有风险的。

 

而如果其他股东是同意的，那他应该迅速通知己方客户、供应商，充分利用破产法上的实体、程序规定，充分维护各方的权益；同时还应积极向管理人提供甲公司财产的线索，以防不法行为出现，进而维护甲公司的合法权益。