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军婚，是与现役军人形成婚姻关系的婚姻。现役军人在保护国家安全和维护国防利益中扮演着极端重要的角色，故国家以法律的形式对军婚进行了诸多明确规定以保障其合法权益。在这其中，《刑法》更是专门设立"破坏军婚罪"将严重破坏军婚的行为入刑。从效果看，我国公民逐步形成了"军婚庄严不受侵犯"的观念，对于军婚保护起到了极大推动作用。但是，随着时代的发展和社会的变迁，军婚保护出现了一些新情况、新变化，破坏军婚罪在法律适用方面逐渐暴露出其局限性，军婚保护面临许多新挑战和新问题，这里做一具体探讨。

一、破坏军婚罪的立法原意及其法律适用变迁

革命战争年代，党领导下的人民军队为国家独立和人民解放事业作出了卓绝的贡献，付出了极大的牺牲，积极创造条件为革命军人解除后顾之忧对于维护部队稳定性、提升部队战斗力意义重大，保护军婚即是在这样的背景下被提出。我国高度重视对于军婚的保护，解放前各根据地出台的相关条例中即可见关于军婚保护的相关内容；1979年，《刑法》首次明确规定了破坏军婚罪，即"明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的处三年以下有期徒刑"。和平年代，军人继续承担着保家卫国、戍卫边疆的使命任务，军人及其配偶往往分居两地，聚少离多，分居生活系其常态，军婚保护同样迫切。1997年新修行的《刑法》继续沿用了1979版刑法关于破坏军婚罪的基本观点，《刑法》第二百五十九条明确规定"明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚"[1-2]。

刑法设立破坏军婚罪之初衷固然在于惩戒破坏军婚之行为，但更多地还是突出预防、强化威慑。破坏军婚罪保护的法益是现役军人的婚姻关系，婚姻感情在多数情况下并不因适用破坏军婚罪的惩戒措施而得到弥合，一旦出现裂痕往往无法挽回。故，我国法律将本应归属民事法律调整范畴的军人婚姻关系纳入刑法管辖，立法原意首要在于预防和威慑，强化"不敢为"；其次才是刑罚惩戒，但同样也有教育他人之目的在内。

二、破坏军婚罪现实法律适用的局限性

通过查阅近我国五年来破坏军婚罪的裁判案例，笔者共计发现目标案例18个，与现役军人离婚案件数量相比，所占比例甚小。夫妻离婚原因固然多样，但不可否认的是破坏军婚罪存在着调整适用范围较小、司法实践举证难度较大等问题，这些问题导致破坏军婚罪的立法原意不能很好地得以实现。受当前的社会思潮影响，问题更加突出，亟待解决。

（一）破坏军婚罪的客观方面不够全面

破坏军婚罪犯罪客观方面表现为：行为人违反《婚姻法》一夫一妻制的规定，与现役军人的配偶结婚或者同居。本罪客观方面的落脚点在于"结婚"和"同居"，即根据罪刑法定原则，破坏军婚罪仅适用于行为人与现役军人配偶出现"结婚"和"同居"两种情形之一者方能定罪量刑。但是受社会思潮变迁的影响，公民价值观逐渐多元化和复杂化，中华民族优秀传统伦理道德观念受到极大冲击，类似"婚外情"、"出轨"等通奸行为大量出现，此类行为对于婚姻的冲击和影响同样巨大，但是上述行为并不为破坏军婚罪所调整。实务中，针对现役军人配偶一方因通奸行为导致婚姻感情破裂的情形，破坏军婚罪并不能依据其立法原意实现有效惩戒和威慑。

（二）破坏军婚罪的同居关系认定难度大

《刑法》第二百五十九条规定破坏军婚罪"是明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的"的行为。"结婚"者外部表象明显，不难认定；而对于"同居"的认定在实务中举证难度往往较大。目前学界对于"同居"的界定以定性为主，王作富教授认为"同居"是指长期或较长时间里共同生活在一起或者长期通奸或姘居的情形[3]。张明楷教授则认为"同居"既不是通奸也不是形成事实上的婚姻关系，应当理解为一定时期内姘居且共同生活在一起的行为。它以两性关系为基础，同时还有经济上和其他生活方面的特殊关系。"同居"是介于事实婚姻和通奸之间的一种行为[4]。实务中，对于"同居"的认定主要是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二条之规定，即"婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的"有配偶者与他人同居"的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。"

1."同居"与"长期通奸"界限模糊化传统同居以同居地点相对固定、男女双方共同生活为重要特征，而实务中破坏军婚行为更多地表现为地点选择的相对固定性和持续时间的间断性，即长期通奸性质。同居与长期通奸虽然行为方式不尽相同，但就其内涵而言均以长期保持不正当男女关系为显著特征，就其程度而言均已超越一般通奸范畴而发展为较为牢固的两性关系，就其危害而言均会导致夫妻感情破裂而造成军婚难以挽回的创伤。

2."同居"关系认定难实务中，在认定同居时，对于"持续、稳定的共同生活"的把握很难统一标准。持续主要指时间，稳定则指的是一种状态。多少时间可以认定为持续，实务中类似的间断性短期居住如何认定；何种状态是为稳定，是同居行为状况的稳定还是同居对象的稳定。对于同居的模糊性定义往往在实务中给同居的认定带来极大的困难而主要依靠法官的自由裁量，这在客观上对于破坏军婚罪的认定适用产生很大影响。

3."同居"关系取证难在司法实践中，出于畏惧刑事处罚压力等种种因素的考虑，同居一方往往对与他人同居的事实予以否认。按照"谁主张、谁举证"的一般原则，现役军人负有证明对方存在同居事实的举证责任。通过相关案例分析，针对此类行为的举证方式主要集中于证人证言的收集、私下跟踪拍照、依托公安机关调取等。应当说上述每一种方式的取证均均在很大的难度，既涉及与隐私权的冲突，也涉及取证现场单一性与同居认定持续性、稳定性要求的矛盾，在实务中，"同居"关系取证难度很大。

（三）破坏军婚罪的犯罪主体范围失之于窄

破坏军婚罪的犯罪主体包括与现役军人的配偶结婚或者同居的非现役军人，和现役军人的配偶结婚或者同居的现役军人同样构成本罪的犯罪主体。但是刑法并未将与他人结婚或者同居的现役军人配偶纳入破坏军婚罪的犯罪主体之中。破坏军婚罪立法之初将现役军人配偶排除在破坏军婚罪的犯罪主体之外主要是基于维系军婚稳定性的特殊考虑。但是，当现役军人配偶不依法履行夫妻之间互相忠诚、互相尊重的基本义务而形成破坏军婚的既定事实时，夫妻感情已经破裂，军婚名存实亡，以不追究军人配偶的过错责任为代价来挽回感情、保护军婚的初衷也将无法实现[5]。

三、破坏军婚罪法律适用局限性的合理应对

当前，随着公民权利观念意识日益加深，对于破坏军婚罪的的规定从整体来看不论是罪状描述还是刑罚设定均呈现出轻缓化的趋势[2]。如上文所述，破坏军婚罪所保护的法益是一夫一妻制婚姻关系中现役军人的婚姻关系，而现役军人婚姻关系更是一种特殊的婚姻关系而被刑法以更为严苛的条件予以保护。那么，破坏军婚罪所保护的法益与民事法律法规所保护的一般婚姻法益在某些方面不可避免地存在一定程度的冲突。既然《刑法》专设罪名对破坏军婚行为给予国家最为严厉的刑罚处罚，那么就应当使破坏军婚罪立法初衷得到充分实现，而不是左右兼顾让破坏军婚罪沦为一纸空文。

（一）适当扩展破坏军婚罪适用范围

随着时代的发展，破坏军婚的方式呈现出多元化的发展。如果仍然将客观行为限定为上述两种，势必会出现同样甚至更为严重的危害后果却难以进行相同法律评价的情形[2]。首先，应当将现役军人配偶纳入破坏军婚罪的犯罪主体，强化对于现役军人配偶在破坏军婚罪中的责任考量和定责。查阅破坏军婚罪相关判例，同居行为往往是现役军人配偶与他人共谋的结果，双方符合共犯的认定标准，应予同犯同罪。此外，应当将较长时间通奸行为纳入破坏军婚罪的客观方面，以适应当前保护军婚的现实需要。最高人民法院于1985年印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例的通知》曾明确将现役军人配偶与他人长期通奸行为认定为破坏军婚罪的客观方面。这说明在现实需要的情况下，将现役军人配偶与他人长期通奸行为认定为破坏军婚罪是具备现实意义和切实可行性的。在（2017）浙0903刑初120号、（2016）鲁1521刑初134号、（2015）新刑初字第10号等三个案例中，人民法院均根据案件中现役军人配偶长期与他人通奸行为事实最终适用了破坏军婚罪，具有一定借鉴参考价值。

（二）配套增强法官量刑自由裁量权

罪刑法定原则作为刑法的基本原则必须为司法实践所遵守和践行。在适当扩展破坏军婚罪适用范围的基础上，配套增强法官在入刑标准范围内量刑的自由裁量权有利于平衡扩展破坏军婚罪适用范围所带来的法律价值冲突和充分维护破坏军婚罪所保护法益之间的矛盾。最高人民法院可以尝试通过司法解释等形式就破坏军婚罪法律适用中法官的自由裁量权进行进一步明确，如对由于长期通奸造成的破坏军婚行为可在量刑中考虑适用缓刑，对由于结婚或者同居造成的破坏军婚行为可考虑更多地适用实刑等。如此，既有利于对破坏军婚行为进行有效全面威慑也有利于根据犯罪行为的性质程度区别量刑尺度，最大限度地实现对军婚合法权益的特殊保护。

（三）强化破坏军婚实务证据收集

实务中，同居关系证据收集一直是离婚诉讼案件的难点。男女之间登记结婚均具有相伴终生的美好愿望，但是一旦夫妻感情因配偶与他人的不正当男女关系而走向破裂时，作为现役军人的当事人应当尽快树立证据保全意识，在军队律师的指导下科学规范地收集相关证据以维护自身合法权益。

1.证人证言可以通过积极走访调查收集同居关系的可能知情人的证人证言。如同居住所所在社区情况说明；同居住所租房业主、邻居、物业公司证人证言；同居双方亲属、同事等关系人证人证言。

2.租房或购房记录积极合法地了解掌握同居双方的同居居所，收集该居所的租房或购房合同，同居居所小区监控视频等。

3.通话、聊天记录创造条件收集、提取现役军人配偶手机通讯录、短信息、通话记录、媒体文件、微信、腾讯QQ、同居者生活旅行影像资料等内容，并进行固定。必要时可申请公安机关立案、调取。

参考文献：

[1]韩延龙等：《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》，中国社会科学出版社1984年版。
[2]胡波：《论"同居"在破坏军婚罪中的认定》[J]，中国检察，2014，第4期。
[3]王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社，1988年版。
[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社，第五版。
[5]马文豪：《对破坏军婚罪犯罪主体的法理分析》[J]，法治杂谈。

编辑/杜倩如