文/张慧、朱凤婷 云南建广律师事务所

本文为作者向无讼阅读供稿

摘要：随着改革开放的不断深入和市场经济的持续发展，债权因具备财产上请求权的特征而逐渐独立于原权利人，受到市场交易主体的青睐。原债权人通过债权转让的方式不仅能减少债权实现风险、降低回收成本，更有利于在最短时间内获取流动资金、盘活资产；对于债权的受让方来说，无论是折价受让还是等价受让，都是其作为理性商主体追逐债权收益率的投资结果。即使债务人已经完全丧失偿债能力，但只要转让债权有担保权利等从权利，受让方都会基于行使担保优先权回收债权的考虑而高价受让债权。由此可见，转让债权是否有担保措施、受让人能否承继担保权利并有效行使担保优先权对债权转让的价格与效率至关重要。本文以不动产抵押权为视角切入，对债权转让在司法实践中存在的问题进行分析，并就相应的法律风险提出防范建议。

关键词：债权转让；不动产抵押权；转移；风险防范

一、法律对债权转让相关从权利的规定

《合同法》第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。《担保法》第五十条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。《物权法》第一百九十二条进一步明确，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。以上述法律规定[1]及相关司法意见均明确[2]，除非从权利具有人身属性、当事人对从权利另有约定或法律有特别规定以外，担保权利作为从权利应当随主债权一并转让。

然而，根据物权公示原则[3]，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。不动产抵押权作为转让债权的从权利，随主债权一同转让的，受让人是直接就享有抵押权还是应当根据不动产物权的变动原则，履行完登记手续后才能获得优先受偿权的问题上，司法实践中存在很大的争议，法院判决结果也大相径庭。

二、司法实践中受让人能否因主债权转让而直接享有不动产抵押权的争议

1.受让人必须办理抵押权变更登记才能成为抵押权人

该观点持有者认为，《物权法》第9条第1款但书部分[4]法律规定的例外仅指登记为对抗要件的土地承包经营权、地役权等不动产物权[5]以及行为一成就即可产生不动产物权变动效力的[6]非法律行为，除此之外，一般不动产物权的变动均以登记为生效要件。将《合同法》八十一条关于“债权转让的，受让人取得与债权有关的从权利”的规定，作为上文所释但书部分的例外的观点，是将受让人有取得不动产抵押权的权利等同于受让人已经合法成为抵押权人的事实，是狭隘的、片面的。其次，法律虽然禁止债权人将抵押权脱离主债权而单独转让或为其他债权提供担保[7]，要求其在没有特别约定或法律规定的情况下将担保该债权的抵押权一并转让，但并非肯定债权受让人可以在不办理抵押权变更登记的情况下，就当然的享有不动产抵押权。以浙江洁豪实业有限公司申请向吴小健实现担保物权一案为例，浙江省金华市婺城区人民法院以洁豪公司未提供抵押登记变更证明，影响对担保物权实现的事实认定为由，裁定驳回洁豪公司的申请。同样，在高媛诉债权转让合同纠纷一案中，法官以受让人高媛未办理抵押权登记，也没有提供证据证明登记部门不受理其抵押权登记申请而认定抵押权未依法设立，驳回了高媛的行权请求[8]。

2.受让人成为不动产抵押权人不以办理抵押权变更登记为要件

自2015年9月28日最高人民法院对湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等与湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷再审一案以“债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭”为由裁定驳回申请人再审申请之后，该观点成为当前主流裁判观点。[9]对该观点持有者来说，大部分人认为受让人随债权的转让而取得抵押权本身就是上述《物权法》第九条的除外规定，无需另行办理抵押登记；相当一部分人认为，即使法律没有另外规定，对于私法领域，法无禁止即自由，在法律未明确规定受让人不办理抵押变更登记不能享有抵押权的前景下，受让人当然可随债权的转让而享有抵押权。除此之外，不动产登记程序法如《不动产登记暂行条例实施细则》[10]、《土地登记办法》[11]，都只是将申请抵押权变更登记作为受让人的权利而非义务的规定，使主流裁判观点更为明朗化。

三、受让人受让债权后未（或未能）办理抵押变更登记的法律风险

如前文第二部分所述，受让人受让债权后是否办理不动产抵押变更登记会影响到抵押权优先权的行使。尽管受让人无需另行办理抵押变更登记即可成为抵押权人已是当前的主流裁判观点，但我国毕竟只是成文法国家，最高法的案例对各级法院的判决并不具有普遍适用的效力。也就是说，在不动产登记中心、有权登记机关、各级法院对该问题的认识仍有分歧，而立法机关尚未明确该问题的法律适用的情况下，受让人未办理抵押变更登记仍面临担保物权丧失或不被法院认可的法律风险，具体情形如下：

1.实际操作中，各登记部门基于对转让债权办理抵押变更登记的性质的理解不同，对申请人的要求和办理的程序也不尽相同。大多数登记部门[12]并不允许直接办理变更登记，要求注销原抵押登记后，才受理对受让人的抵押登记。在这种情况下，只要抵押人不配合，受让人就面临无法变更登记的风险。在实践中，有的抵押人配合解除抵押登记只是为其恶意处置抵押物提供方便。原抵押登记一注销，抵押人迅速配合善意第三人办理所有权转移登记的行为将直接导致债权受让人丧失抵押物担保。除此之外，对债权受让人来说，因抵押物解押到重新办理抵押登记而产生的空档期风险也不容小觑，受让人可能因存在后顺位抵押权人而丧失顺位利益，或因抵押物被其他债权人在空档期申请查封后无法重新办理抵押登记。

2.由于债权转让是双方合意的结果，只要不违反法律和社会公共利益，即使未通知债务人，也不影响债权转让人与受让人之间债权转让协议的效力。可以说，债权转让方对自己债权的处分是自由的。在法律对债权转让无对外公示或办理转让登记的强制性要求[13]的情况下，若受让人未及时办理抵押变更登记，而转让方出现重复让与债权的行为，受让人的担保利益将无法保证。例如，债权人甲对债务人乙有一笔100万元的债权，戊为乙对甲的债务提供房产抵押担保，未约定仅对债权人甲承担担保责任的情形。后甲将该笔债权转让给丙，在未通知债务人乙的情况下甲又将该笔债权转让与给丁，且为丁办理了抵押权转移登记。由于丙没有及时变更抵押登记，甲仍然是他项权证（或不动产登记证明）上记载的债权人和抵押权人，受让人丁不仅因登记行为在事实上已成为受让债权的抵押权人，更因丁为善意第三人，第一受让人丙即使有受让债权不需办理抵押登记即可取得抵押权的裁判观点的支持，也因法律对善意第三人的保护而无法要求丙撤销抵押登记。相反，丙只能另行花费时间、成本向转让方追讨已支付的债权转让款、违约金等损失。

3.根据《物权法》第三十一条，处分非依法律行为取得的不动产[14]，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。即使将《合同法》第八十一条关于“债权转让的，受让人取得与债权有关的从权利”的规定作为《物权法》第九条[15]的特别规定，受让人是依“非法律行为取得不动产”而无需办理抵押变更登记，但若受让人想再次让债权的，根据三十一条规定，从权利不动产抵押权应当重新办理抵押登记才对后受让人生效。原受让人未将抵押权变更至自己名下的，将因无权或无法配合后受让人及时办理抵押登记等原因而丧失通过债权的再次出让来获取投资利益或流动资金的机遇。

四、对债权转让过程中受让人未（或未能）办理抵押权转移登记的风险的防范建议

1.建议受让人在与债权转让方签订《债权转让协议》之前，要求债权人提供与抵押物等值的担保措施并签订相应担保协议或将取得债权人提供的担保权利人为受让方的抵质押物登记证明作为《债权转让协议》生效的前提条件，以防登记部门不予直接办理抵押物转移登记产生的空档期风险，也能对债权转让方多重让与债权的行为有相应的限制作用，使受让人在丧失抵押物的情况下，依然有可供直接处置的抵质押物以弥补受让人因债权转让方违约行为造成的损失。

2.鉴于《不动产登记暂行条例实施细则》已经将“债权人已经通知债务人的材料”作为受让方申请抵押权转移登记的必备材料，建议受让方在《债权转让协议》中明确转让方对债务人的通知义务及通知期限，最好取得有债务人作为丙方的三方转让协议，将债务人签署《债权转让协议》的行为视为债权人对债务人就债权转让事宜通知的送达。同时，建议在三方《债权转让协议》中明确转让方未将债权转让给受让方以外的任何第三方，债务人仅按本协议（或本次）转让通知履行还款义务，以防债权人重复让与债权或债务人重复受偿而使受让人不能及时受偿引发诉累。同时，建议重视债权文件的交付，受让方应要求转让方提供债权文件的原件，包括但不限于借款合同、银行转账凭证、担保合同、他项权利证书（不动产登记证明）、还款证明、催收通知等，并注意及时与债务人核对，以防转让方已经将保证金扣划抵债或债务人对转让方存在可抵消债权等情形的存在。

3.对于要求必须先办理注销登记才能办理抵押变更登记的登记部门，建议提供《不动产登记暂行条例实施细则》，积极与其工作人员交流意见、与部门负责人沟通，说明法律对抵押权转移登记的规定以及解押空档期给权利人带来的风险，尽量争取直接办理抵押权转移登记。如果登记部门仍坚持注销程序，则建议考虑注销原抵押登记与重新办理登记在时间上的衔接，保持与登记部门一致的节奏，力求缩短空档期。同时，建议在条件允许的情况下，要求债务人提供与抵押物价值相当的抵质押物或保证担保，以减少受让人因抵押物在空档期被法院查封或抵押人处置抵押物的法律风险。

4.在抵押物没有后顺位抵押权人的情况下，建议要求债务人协同抵押人对原抵押物办理第二顺位抵押登记作为转让方对转让债权的担保措施。即使登记部门要求注销第一顺位抵押登记，受让人也能因第一顺位抵押登记的注销而自动上升为第一顺位抵押权人，既能防止抵押人恶意处置抵押物，也能限制转让方重复让与债权以及因法院查封而无法办理抵押登记的法律风险；对抵押物有后顺位抵押权人存在的情形，建议在注销登记前取得债权人与抵押人签订的“抵押物因办理抵押变更登记注销登记后，原抵押人仍应以该抵押物为拟转让债权提供第一顺位抵押担保”的补充协议，并取得后顺位抵押权人同意继续作为第二顺位抵押权人的书面证明[16]，以防抵押物注销登记后，受让人丧失抵押顺位利益的法律风险。

五、小结

德国著名法学家鲍尔和施蒂尔纳曾言：“通常对信贷的往来起决定性作用的不是债权，而是作为物权性担保的抵押权”。重视债权转让过程中受让人未（或未能）办理抵押变更登记的法律风险并积极采取有效的防范措施，更有利于保护受让人的利益，从而促进债权转让等投融资活动，提高经济交易效率。

参考文献

[1] 全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国物权法》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2007:352.

[2] 程啸.主债权的转让与不动产抵押权转移登记[J].财经法学,2016(5).  

[3] 包大进.不动产抵押权受让需办理转让登记——浙江金华婺城区法院裁定洁豪公司申请吴 小健实现担保物权案[N].人民法院报,2014-09-25.

[4] 唐青林,李舒,李元元.最高法院:债权转让抵押权一并转让(即使未办变更登记也享有抵押权).民商事裁判规则[0L].2017-04-08 .

[5] 路银雷.邹菁.小贷证券化:不通知债务人,债权转让生效么？（资产证券化系列三）[DB/OL].http://law.wkinfo.com.cn,2015-02-02.

[6] [德]鲍尔,施蒂尔纳.德国物权法:下册[M].申卫星,王洪亮,译.北京:法律出版社,2006:88.

注：

[1] 以上规定具体为1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》、1995年10月1日生效的《中华人民共和国担保法 》、2007年10月1日生效的《中华人民共和国物权法》。

[2] 如最高人民法院发布的法释(2001)12号《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》的第九条：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”。

[3] 《中华人民共和国物权法》第六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。

[4] 该条主要规定了：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

[5] 具体详见《中华人民共和国物权法》第一百二十九条 ：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。第一百五十八条：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

[6] 具体详见《中华人民共和国物权法》第二十八条、第二十九条、第三十条，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的情形。

[7]《中华人民共和国物权法》第一百九十二条 ：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

[8] 案号为(2017)吉02民终2号，由吉林省吉林市中级人民法院2017年1月17日判决。判决书可在中国裁判文书网(http://wenshu.court.gov.cn)中查询。

[9] 截止2017年6月10日，通过中国裁判文书网(http://wenshu.court.gov.cn)的查询，以“债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭”为由支持受让人直接取得不动产抵押权的二审判决有7个。案号分别为 (2016)鲁10民终1912号、(2016)鲁10民终1913号、(2016)鲁10民终1914号、(2016)辽02民终6891号、(2016)闽07民终1258号、 (2015)二中民二终字第950号、(2015)二中民二终字第951号。

[10] 该细则于2015年6月29日生效，此处指第六十九条的规定：“因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。”。

[11] 该办法于2008年2月1日生效，此处指第四十四条的规定：“经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地抵押权变更登记。”

[12] 根据中国华融资产管理股份有限公司员工马晖慧在《债权转让后受让人未办理抵押权变更登记的    法律问题研究——以金融资产管理公司受让债权为视角》一文的研究成果显示，分别有河南、湖北、浙江大部分登记部门。根据作者了解，云南等西部地区登记部门同样存在类似情况。

[13] 本文只是针对社会普遍存在的一般债权转让，不包括对银行、非银行金融机构债权转让行为的特殊规定。

[14] 指《物权法》第二十八条至第三十条规定的“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的情形。

[15] 同上文注释为该条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

[16] 根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条：“ 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响”。

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724