文/华雨 四川明炬律师事务所
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一、基本案情
五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。[1]现等待最高法院上诉法庭的最终裁决。
二、裁判掠影
紧急避难抗辩的内在的法律原则是，由于紧急避难而实施犯罪的人没有犯罪意图，所以不应该受到惩罚......如果探险者们出于紧急避难而杀人，那么他们就没有犯罪意图，或者说没有在实质的意义上故意杀了人，因此该被判无罪。
三、基本观点
《洞穴奇案》观点七：判案的酌情权，为斯普林汉姆法官的陈词。斯普林汉姆法官的陈词更像是一个“无罪判词”的逆推法经典。在他洋洋洒洒数文描述中可以看出其一直在为撤销判决（无罪）找到合适的理由，这些理由基本都是针对前六个法官的各类观点而提出（主要是伯纳姆法官）。陈词的两个最大的特色是：被告没有“故意谋杀”威特摩尔；被告行为构成紧急避难。本案是疑难案件，被告在形式上杀害了威特摩尔但不具备“故意”的犯罪意图，属于以“自我保存”的动机而杀人。同时，以“法律解释”的方式分析立法概念、适用法律并不违反法治的稳定原则（在疑难案件运用传统的解释方法裁断，显然比较奇怪，但这就是他的观点）；况且，司法对立法的部分弥补功能是存在且必要的。本案应当适用紧急避难抗辩。斯普林汉姆法官完全针对伯纳姆的要点证成了紧急避难抗辩适用的正确性，在推理的过程中展现出极大的说服力与诱惑力。以此，他认为该案应当撤销判决，或至少应当减轻被告的刑罚，而不是判处死刑。
四、个人详释
1.谋杀、故意与犯罪意图
斯普林汉姆法官的切入点是“故意”的犯罪意图。退回到具体的案情分析的判断模式，从“故意杀人罪”的法律适用入手，发现这其实是一个疑难案件，应当运用解释等法律技术解决法律难题。这是斯普林汉姆法官的推理起点。它表明，那些纯粹想通过自然法、自由裁量或“搁置一旁”拒绝裁判的做法都是错误的。在本质上，该案需要从法律上仔细斟酌。他找到的突破口是被告没有故意的犯罪意图，不具有邪恶的动机，因而不应当以“故意杀人罪”处刑。虽然，这理由并不新鲜。他认为，“我们无法运用当下的故意观念去得出一个稳定可靠的结论”。被告确实是“有意地”杀害了威特摩尔，并且花费大量时间精心选择，然后作出具有理智的行为。但显然，这种“有意”没有邪恶的动机。被告的行为深深根植于人性中，属于“自我保存”[2]动机的运用，或者说，“必要地”，他们杀了人。“故意”意味着的非合理性、邪恶性与可受谴责性在他们身上并不具备。结合“排除合理怀疑”的证明标准，被告无疑是无罪的。
在法律如何界定“故意”的问题上，斯普林汉姆法官作了详细的解释。“故意杀人”亦即“谋杀”的立法概念界定，有助于辨清其与其他致人死亡案子的不同之处。这些“致人死亡”的案子类型包括小孩、严重低能儿、暂时性精神障碍者的人或由于激情、怒气或特定种类的疏忽、错误而暂时难以自控的成年人“致人死亡”的情况。显然，若将其混同则是司法不理性，会产生严重的混乱。对“故意”的解释不仅是必须的，也是可能的。不存在先例或先例之间的不一致同时导致“解释”的必要性。“解释”并不是伯纳姆法官所说的让法官脱离法律，影响司法权威，而是对“具有公共约束力的概念”所作的说明。尽管可能透过个人观念等因素，但这是必须的，解释的过程受其影响并不代表解释的对象本身是“自己的偏好”，或者解释的方式是“以自己喜欢的概念代替”。
2.紧急避难抗辩缘何成立？
与伯纳姆法官的观点截然相反，斯普林汉姆法官认为紧急避难抗辩成立。探险者们由于紧急避难而杀人，杀人的替代选择是死亡。实施紧急避难行为无犯罪的意图，由此有无适用紧急避难的行为特质成为关键。他顺次驳斥了伯纳姆法官的六个观点，并认为：
（1）本案紧急避难的确信合理
紧急避难的合理性要件实际上是指除了有避难的意志因素（“真诚认为”）外，还应当合理、适宜地认为该行为面临的情境是“紧急”的。亦即真诚行为的客观性一面，意味着不实施避难行为就必然会发生最坏的结果。斯普林汉姆法官认为，从案件事实的细节处可以发现，探险者不杀掉并吃掉威特摩尔从医学与救援进度看几乎不可能存活。根据专家的意见作出一些选择，从避难的合理性上说很难不认为不构成“合理性”。本案中，探险者们为紧急避难采取那一绝望行动在当时情况下是合理的，“这再清楚不过了”。
（2）本案中饥饿可作为一种紧急避难
斯普林汉姆法官总是喜欢针锋相对。他认为“饥饿可以作为紧急避难的理由”。伯纳姆以“面包盗窃案”正推认为本案中饥饿不能成为紧急避难抗辩理由，“举轻以明重”。斯普林汉姆法官认为，本案与面包案有诸多区别，以致于不能适用正推。如：面包案中忍受饥饿的极限不明确，但本案不是；本案经过专家确认能够达到避难的“合理性”，但面包案则没有；本案别无选择，而面包案还有多种选择等。形式上以饥饿为理由驳回了面包案的紧急避难抗辩，并不意味着该制度本身不存在，甚至也不意味着饥饿这种理由不能被再次适用于正当、合理的紧急避难抗辩中。
（3）当时情形下杀人是生存唯一的选择
比例原则是紧急避难抗辩中不能忽视的关键因素。被告真诚、合理地相信实施紧急避难，并且有着充足的理由实施它，但仍然要考虑实施该种行为是否是必要，且符合比例原则的。斯普林汉姆法官认为，当时情形下杀人是被告生存的唯一选择。他们确实负有义务在杀人之前尝试任何可能避免杀人的方法，但当时至少还要十天才能得到救援，配合专家的生存意见，若不杀人并吃掉则也必须吃掉“具有实质意义的部分”，如手臂、腿等。在常人的意识里，这种情况是不可能发生的，也是无法想象的做法。他说，“只能考虑如何做才会对那些不得不选择受苦方式的人们更为有利”。谈到比例原则时，斯普林汉姆法官承认了这一点，但认为我们应当对被告作有利解释，并且应当设身处地思考当时的情形下，普通人的做法，而不是聪明的“事后诸葛”。他说，“即使是自我防卫案件中的比例要求也会在有疑问时对那些处于险境当中的人做有利的考虑，而拒绝用冷静、营养充足的、受到很好保护的和可以慢条斯理来思考的人的标准去判断合理性”。
（4）身处危境不是被困者之过错
接下来讨论紧急情形是否由被告所造成的问题。斯普林汉姆法官似乎是在告诉我们，“原因的原因不是原因”。被告已经做好了充足的能够应付探险所遭遇的一般风险。从食物看，甚至已经坚持到了二十三天，这比一般的探险准备更加合理。相对于“被告人过错”的驳斥，他们并非是故意将其置于危难境地，也不是没有做好一般的预防措施，只是基于风险而受困。探险的风险目的不能被解释为该风险直接导致被告人所处的绝境的原因，而只能是诱导的因素，即使这个因素相当重要。身处危境由此看来并非被困者直接造成。
（5）食物匮乏非疏忽大意造成
为了应对探险所带来的风险，被告所带的食物从一般意义上也是充足的。事实上的食物匮乏不是由于被告探险者的疏忽大意所造成，因而也非其过错。我们不能一边要求他们在携带了无线电设备后可能预见到山崩的情况，一边又在“他们意识到可能遇见山崩的情况”基础上还要要求其必须带够遇到山崩所需的食物，尽管这些食物的数量仍然无法预计。这是伯纳姆法官陈词论证中“两边都占便宜”的典型错误。
（6）受害人的同意无关紧要
在紧急避难抗辩的意涵中，受害人是否同意是无关紧要的。紧急避难要求犯罪意图不是“故意”，且符合真切、合理及比例性原则。在此意义上，被害人是否同意既然不是故意杀人抗辩的理由，也就不能成为“致人死亡”待紧急避难抗辩的辅助理由了。实际上，最初的同意与撤回同意等行为一样，“都是无关宏旨的”。
3.惩罚（刑罚）的问题
斯普林汉姆法官认为，即使紧急避难抗辩不能成立，惩罚被告也有违法律的目的，至少不应当适用死刑，应当撤销判决、发回重审。“法律存在多个目的”在以往的判例中已经清晰地显现，即使我们不承认法律存在各种各样的目的，但这些案例所表征出来的行为意图是显然的。我们应当重视这些意图的内容。被告的行为无邪恶性，不需要为了公共和自己的安全对其进行纠正。本案也不适用于对于天然报复的需求，不涉及复仇与自我救济的需要。在意图的客观性上，“在一种大多数人可能会因为意志薄弱而崩溃的情境里，他和他的同伴们的行为有一种颇值得鉴戒的节制和合理性”。另外，他还针对福斯特法官的自然法要点，由实定法的角度重新以“目的”解释的方式诠释了紧急避难情况下被告行为的值得宽恕性。至少应当对被告作减刑处理。
4.评判与点评
斯普林汉姆法官赞成撤销原先的死刑判决。我们很难说他的推理方式展现了何种司法哲学，但这种方式显然不是自然法、常识或是形式主义的。毋宁说这偏重于司法“逆推法”的“就事论事”。抓住排除合理怀疑的刑事证明标准，以有利于被告人的姿态介入法律判断，从意图、目的或例外抗辩的角度，结合先例作出分别判断。最终，指导其思想的是某种融贯的法律原则。这种抽象的原则仍然保留在法律的框架内，即使被判断为“疑难案件”也不能越过司法的界限，或是以纯粹的“自由裁量”简单了事。该哲学尊重司法原则，谨慎、克制而又富有个人权利意识。在疑难案件（hardcases）的处理方式上，这让我们想起伟大的德沃金教授。[3]在这里，实证主义与自然法作出了某种调和，彰显出原则的力量以及政治道德的判准地位。司法理想主义成为构建这种哲学的当然的无形力量。
注释：
[1] [美]萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，生活·读书·三联书店2009年版。
[2] [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版。
[3] [美]罗纳德·德沃金：《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2012年版。
编排/吴瑜
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