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关于效率违约制度出现在英美法系，最初效率违约是1881年英国学者霍姆斯提出的概念，而效率违约理论则是美国大法官波斯纳在《法律的经济分析》中提出的。我国并没有效率违约制度，但《合同法》一定程度上接受英美法系效率违约理论，允许通过赔偿损失代替合同的实际履行，从而排斥合同实际履行原则。笔者之所以在此探讨效率违约问题，主要是因为很多人不能区分效率违约的本质，认为发生效率违约事由义务人就可以解除合同，造成对这一概念理解的误区。因此，笔者通过本文梳理效率违约的概念、适用及相关案例，为这一理论在实务中的适用提供思路。
一、初探效率违约理论
（一）域外的理论概说
笔者认为，想要弄清楚原汁原味的效率违约，不得不查阅域外法对此的规定，只有这样才能够清楚何为效率违约：
首先，需要明确效率违约的定义，即合同义务人在如此办理（即：违约）将致使其能够保持住而不至于丧失的利益，超过其履约所能够获得的利益，或者超过了其履约所能致使合同权利人获得的利益的前提下所发生的违约。也就是说，效率违约本质上就是违约，同时，应当承认的一点是效率违约是一种合法的违约，承认合同的义务人享有进行效率违约的权利，确认合同义务人在进行效率违约时，应当向合同权利人赔偿因这一违约行为给其造成的损失，并将该义务人对此项赔偿责任的承担确定为其效率违约要依法成立所必需具备的条件。简言之，效率违约是合法的违约，其前提是赔偿损失。
其次，要充分理解效率违约的本质，即在允许义务人在效率违约的情形下，通过赔偿损失来代替对合同义务的实际履行。实际上体现在个案中对双方利益的平衡，强调个案公平正义的维护。但是，在一定程度上是否定了合同信守原则的，即合同实际履行原则是维护交易安全和社会公平正义，而允许义务人效率违约是为了个别公平正义而牺牲了交易安全的一般公平正义。其实，这样做是为了防止社会资源浪费，也是最大限度地兼顾了一般公平正义与个别公平正义的关系。
最后，有必要提到域外实务中的做法，域外法院对个案中合同义务人的违约，只要能认定已构成效率违约，即便合同权利人提起强制履行之诉，法院也会判决义务人向权利人赔偿损失，并以这种方式代替本应由义务人所为的对有关合同的实际履行。在此，通过两大法系如何适用效率违约，对我们的适用提供一些参考：
1、英美法系的效率违约
一般说来，在英美法系合同救济第一位的是赔偿损失，第二位的才是实际履行，英美法系对实际履行要求并不严格，权利人要求义务人实际履行受到很多条件的限制，权利人提起实际履行之诉一定要举证证明赔偿损失不是充分的救济方式，因而派生出效率违约理论。在英国衡平法中只能判赔偿损失不能判实际履行的包含四种情形：
第一，实际履行在事实上已经不能，只能赔偿损失，如：标的物灭失；
第二，合同内容履行欠缺公平合理（不要求显失重大公平）；
第三，合同权利人在履行中曾不公平地行使对待给付义务；
第四，合同义务人履行合同的成本将远远高于权利人接受履行后所能获得的利益。
我国《合同法》第一百一十条与之相关的有两种情形，下文详述。
2、大陆法系的效率违约
大陆法系一向坚持合同信守原则，一般认为强制履行力更优，义务人违反合同权利人可以要求强制履行，履行不能的时候法院才会判决赔偿损失。就如一开始德国并不承认效率违约，而现在有所松动，在2001年修改后的《德国民法典》第275条规定了不可归责的给付不能：“（1）债的关系成立后产生不可归责于债务人的事由，致使给付不能的，债务人免除其给付义务。（2）债务人事后发生的无给付能力，与债的关系成立后发生的给付不能相同。”实际上是德国法吸收了效率违约的理论的一种表现。
（二）我国效率违约的法律规定
我国《合同法》在一定程度上接受英美法系效率违约理论，允许通过赔偿损失代替合同的实际履行：
1、合同履行的一般性规定
《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”也就是说，我国一般是要求实际履行，只有当履行不能的时候才会考虑赔偿损失代替实际履行。
2、违约方的责任承担
《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一条规定义务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，权利人可以要求其承担的责任，这里“或者赔偿损失”意味着赔偿损失是单独存在的一种违约责任，这里的选择权在守约方，也就是说合同义务人效率违约后，权利人可以选择要求其承担赔偿损失的违约责任，以代替合同继续履行。
3、非金钱债务中效率违约的情形
《合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。”
也就是说，《合同法》中虽然没有明确规定效率违约的概念，但这里的情形所指向的就是效率违约的概念，一方面是法律或者事实上不能履行，另一方面是不适于实际履行，这里可以要求按照《合同法》第一百零七条的规定赔偿损失。
二、效率违约在实务中的适用
（一）效率违约中义务人并无合同解除权
这里需要特别强调的一点：在效率违约的情况下，合同义务人不享有单方解除合同的权利，只是赋予合同义务人以赔偿损失代替实际履行合同义务的权利。代偿履行也是合同履行的一种，实际履行将导致合同权利义务终止，代偿履行同样也会导致合同权利义务的终止，但这与合同解除的合同终止有所区别，合同解除是有效的解除行为导致合同权利义务的终止，而代偿履行并不是。观念上需要明确效率违约并未授予合同义务人单方解除合同的权利，其无权解除合同。而法院对效率违约的概念在判决上允许和支持义务人通过赔偿损失代替合同履行，从而判决合同权利义务终止，这里并不存在合同义务人有效的解除行为导致合同权利义务的终止。
（二）效率违约的功能
效率违约其实是一项抗辩权，即授予合同义务人一项可以运用或行使的以对抗合同权利人强制实际履行请求权的抗辩权，是法定的抗辩制度。只有当权利人提出强制履行合同义务之诉，义务人即可援引效率违约作为抗辩权，要求代偿履行。也就是说，对于法院来说不可以主动适用效率违约，只有当合同义务人提出效率违约的抗辩权，法院才可以适用，判决合同义务人向权利人赔偿损失以代替实际履行，合同权利义务终止。
（三）发生效率违约的损害赔偿问题
在合同义务人所为的非金钱债务的情况下，对构成效率违约的最关键因素即义务履行费用过高的认定，在我国《合同法》第一百一十条及司法解释均未规定，一般按照交易习惯确定履行费用过高的情形。
另外，在效率违约的情况下，即便存在效率违约制度，但只要双方合同中约定了违约金，义务人一般只能够通过支付违约金来代替合同履行，而不能通过赔偿损失代替合同实际履行，如果权利人的损失过高可以要求增加违约金，同样是代偿履行，结果也是合同权利义务的终止。
三、以案说法
通过【无讼案例】检索含关键字“效率违约”的案件仅4件，分别为典当纠纷、国际货物买卖合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、买卖合同纠纷，案件虽然少，但也可以看出一定的特点，那就是效率违约多存在于买卖合同之中，用通俗的语言概括效率违约的出现即为：两害相权取其轻，两利相权取其重。在此，笔者通过类型化的方式总结两类效率违约，分别用不同的案件加以说明：
（一）“两害相权取其轻”案件
甲、乙签订买卖合同，乙工厂为甲工厂生产的某种机器生产配件10万件，分10批发货，1批1万件，货到付款。在这个合同履行过程中，对于买受人甲工厂来说其有收货义务，但是当甲工厂收了1万件货物后，其生产的这种机器滞销，甲工厂便拒绝接收乙工厂后面的供货。在这个案件中，收货对甲工厂完全没有好处，机器滞销意味着甲工厂收货之后如再生产这种机器会产生更大的损失，为了减少损失，减少开支，因此，甲工厂拒收的行为构成效率违约。然而，甲工厂并无合同解除权，不构成合同法规定的法定解除权，也没有约定解除权。也就是说，甲工厂不能通过致函通知乙工厂的方式要求解除合同、不再发货，如果解除也只能通过协商的方式，同时，需要向乙工厂赔偿损失。
概括的说，在这类案件中，属于以致使义务人能够保持住而不至于丧失的利益，超过其履约致使义务人能够获得的利益为后果的效率违约。违约方继续履行合同会有更大的损失，所以其选择违约的方式，向守约方赔偿损失以代替履行，最终的结果是合同权利义务的终止。
再举一个例子，也是比较常见的房屋租赁合同纠纷中，出租人与承租人签订一份五年的房屋租赁合同，合同履行过程中由于承租人换城市工作不需要继续租赁出租人的房屋，但合同也未约定承租人可以解除合同，且拒绝继续履行租赁合同是因承租人的个人原因，并非出租人的过错，不符合法定解除的条件。如果要求承租人继续履行租赁合同，那么必然会给他造成更大的损失，这种情况下承租人一般会选择效率违约，即通过赔偿损失的方式，终止双方的房屋租赁合同。根据《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》二十六条第二款：“因承租人违约行为导致房屋租赁合同解除的，出租人可以要求承租人赔偿租赁房屋闲置期间的租金损失，但最长不得超过六个月。”也就是说，承租人可以通过支付六个月以内的闲置租金损失从而终止双方租赁合同的权利义务，这就是明显的效率违约，和继续租赁五年房屋的租金相比，六个月的租金是非常少的，体现了——两害相权取其轻。笔者认为这种案件非常典型，同时，容易被误读，在这里有必要强调这一案件并非承租人的法定解除权也非约定解除权，而是承租人的效率违约，通过赔偿损失从而终止合同的行为。
（二）“两利相权取其重”案件
上述第一个案件稍作改变，甲、乙签订买卖合同，乙工厂为甲工厂生产配件10万件，分10批发货，1批1万件，货到付款。对于乙工厂来说有交付货物的义务，乙工厂生产1万件配件交货后，由于乙工厂机器设备故障，无法继续生产该配件，无法继续交付。后甲工厂起诉要求乙工厂继续履行合同，交付剩余9万件配件，事实上，乙工厂已经无法生产该配件，如果乙工厂继续履行合同交付配件，就只能从其他工厂购买该配件再交付给甲工厂，其所花费用和支付的成本远远高于自己生产，这样履行合同给甲工厂也不会带来更高的收益。因此，乙工厂拒绝交付货物构成效率违约，其需要向甲工厂赔偿损失。
概括的说，在这类案件中属于以致使义务人能够保持住而不至于丧失的利益，超过了其履约致使权利人能够获得的利益为后果的效率违约。同样的，这一案件中乙工厂并无合同解除权，其可以依据《合同法》一百零七条以及第一百一十条的规定，通过赔偿损失以代继续履行，结果同样是合同权利义务的终止，乙工厂有权拒绝继续履行合同，但并不代表其有权解除合同，其还是要为违约付出代价，只不过这种代价远远低于其继续履行合同所需的支出。
通过上述两种类型的案件，笔者想要表达所谓效率违约的效益，形象的说就是对义务人违反合同对自己的好处，比履行合同给自己带来的好处或者是比履行合同给对方带来的好处要大。换句话说，履行合同带来的好处，比违反合同给自己带来的好处或者是比履行合同给对方带来的好处要小。这是从两个角度来说的同一个道理，总之，效益纯粹是经济学的概念，从经济学看，效益是固定的投入量中获得最大的产出量，或者是最小的资源消耗取得同样的效果，而效率违约本身是从法经济学上衍生出来的概念，结合上述案件分析会将两个类型看的更透彻一些，也方便在实务中处理好效率违约的案件。
四、结语
本文从对效率违约的理解到适用，最后通过案例的形式对两种效率违约类型进行分析，主要是将效率违约产生的后果与合同解除权区分开，存在效率违约的情况下合同义务人并不享有合同解除权，只不过是存在两个利益之间的权衡，最后合同义务人选择实施违约行为，拒绝继续履行合同，以通过赔偿损失来代替对合同义务的实际履行，从而终止合同权利义务，实际上体现的是个案的公平正义。换句话说，效率违约强调维护个案公平正义，而这里的个案公平正义的确是需要被守护的，只有这样做，才能既维护了合同效力，又避免了社会资源的浪费，从而最大限度地兼顾了一般公平正义与个别公平正义的关系。
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