文/沈澄 北京市中伦（上海）律师事务所律师
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引言：从一起案例谈起
（一）案件背景
2015年12月24日上午，青岛市某区某粉刷队（“施工队”或“包工头”，系个体工商户）承接某公司（“业主”）的车间内墙粉刷工程，在铲墙皮过程中一名施工队员从脚手架掉落摔伤，后经鉴定构成一级伤残。
据伤者本人事后及其工友描述，伤者在施工过程中用两手抓到照明线的防护管，触电后跌落，且未佩戴安全帽及安全带。事故发生当日，业主即刻上报该区安监局，派人查看现场并随后对相关人员做了询问，并做了书面记录。
伤者是本案包工头临时雇佣的人员（24日发生事故时系其第一天为施工队工作），与施工队/包工头无正式劳动合同关系。业主选聘的施工队/包工头无装修装饰工程的相关资质，业主选任时仅对施工队/包工头的营业执照进行了审查，验明其经营范围载明：“房屋粉刷（须经审批经营的，需凭许可证经营）”。
（二）处理结果与法律问题
案件发生后，伤者聘请了律师拟起诉业主，请求后者赔偿损失。业主与伤者围绕相关规定进行了多次沟通，最终达成同意赔偿的和解。
虽然该案以业主答应赔付的和解告终，但是该案所涉及的不少法律问题在类似案件的司法实践中仍然值得深究：比如，类似案件中，临时雇佣的工人与施工队之间的法律关系是否构成《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，自2004年05月01日起施行。]（“《人身损害司法解释》”）中所称的“雇员”与“雇主”的关系；在《侵权责任法》[《中华人民共和国侵权责任法》，由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行。]与《人身损害司法解释》就提供劳务者受害责任规定不一致时，司法实践中法院是否应当判令业主承担连带赔偿责任；业主承担赔偿责任的选任过错如何认定等等问题。
笔者试图借司法之实践，对上述问题略陈浅见。
一、“包工头”的赔偿责任认定
一般来说，施工项目中类似的提供劳务者受害案件有这样几个要素：（1）基本的案情是，业主甲方有建筑工程施工需求，寻找到乙方某施工队，乙方安排组织人手具体开展施工。施工过程中，某工人丙在施工操作中受伤。（2）该工人丙请求施工队乙和业主甲承担连带赔偿责任。（3）乙方施工队往往是个体工商户（即俗称的“包工头”）。（4）受伤工人丙系临时雇佣，其与乙之间缺乏稳定的劳动合同关系。
（一）“包工头”承担责任的法律基础——雇佣人责任vs.使用人责任
1.立法与实践中责任认定基础的差异
实践中，法院在认定个体工商户（包工头）是否应当承担赔偿责任的定性问题上争议不大，但对于其据以裁判的法律基础则看法不一，主要是纠缠于《侵权责任法》第35条和《人身损害司法解释》第11条的适用问题。
从立法上看，《侵权责任法》出台后，针对提供劳务者受害案件，一改此前《人身损害司法解释》中所采“雇佣人责任”，转而采用更加简洁的“使用人责任”。其最大的变化在于，“改成使用人责任后，这个制度适用的前提是使用关系，使用关系不是法律关系，而是一个事实关系，即一方使用了另一方的事实”，法院可以依据《侵权责任法》第35条的规定，要求“接受劳务的一方”和“提供劳务的一方”根据“双方各自的过错承担相应的责任”。[《中华人民共和国侵权责任法》第35条。]
这种立法上的改变似乎使得法官辨认用人者的责任更加方便，即无论用人者与被使用者之间究竟是否存在雇佣关系，只要一方实际使用了另一方提供的劳务，均构成该条所称之“使用人责任”。在立法技术上，不得不说这的确是进步，通过扩大法律事实的认定范围克服了立法滞后性的问题。加之新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用原则，在提供劳务者受害案件中，适用《侵权责任法》似乎是一桩顺理成章的事情。
但从司法实践看，《侵权责任法》实施7年以来，鉴于操作性不强和长期审批实践惯性使然，具体案件审判中仍有不少法院倾向于依据旧的《人身损害司法解释》判令施工队/包工头承担“雇佣人责任”（而非“使用人责任”）。甚至，笔者通过裁判文书网、无讼网检索发现，在“提供劳务者受害责任纠纷”这一案由下，主审法院根据《侵权责任法》第35条之规定言明“使用人责任”的案件仅仅只有5例。
【这5起案例分别是：（1）沈阳市沈北新区人民法院：《原告张进忠与被告冯一、沈阳市沈北新区天沐池洗浴中心、第三人沈阳源点装饰设计工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书》（2014）北新民初字第00012号；（2）都昌县人民法院：《冯祖松与曹达贤、冯祖龙提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书》（2016）赣0428民初字749号；（3）胶州市人民法院：《刘红梅与徐士启、第三人姚允军提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书》（2015）胶民初字第2994号；（4）枝江市人民法院：《曾奎、刘宗枚等与孟浩、湖北俊图钢构股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书》（2016）鄂0583民初1073号；（5）武鸣县人民法院：《潘大益、潘鲜梅等与潘志亮、潘志强提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书》（2015）武民一初字第1758号。】且在这仅有的5例案件中，没有一家主审法院是仅依据第35条作出裁判的。易言之，在笔者能够查询到的所有“提供劳务者受害责任纠纷”中，法院均未完全放弃适用《人身损害赔偿解释》认定法律责任的立场。
2.归责原则由严格责任原则转向过错责任原则
值得指出的是，在归责原则上，《侵权责任法》的确是抛弃了旧有的《人身损害司法解释》中对雇主施加的严格责任原则，转采过错责任原则（并非简单的过错责任，而是过错相抵原则）。这一立法改变，使得提供劳务者个人在受害案件中也必须承担因自身过错导致损害发生的责任
这一点在法院的审判实践中倒是逐渐达成了共识，如：上海市一中院审理的“沈红梅与上海文宇建设发展有限公司、吴照胜、上海海鸾建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷案”中（2015）沪一中民一（民）终字第909号，主审法院即认定提供劳务方沈红梅“对自身的安全亦未尽到充分的注意义务，对损害后果发生存在过错，应自负部分责任”，判令其自身承担了40%的责任；[上海市第一中级人民法院：《沈红梅与上海文宇建设发展有限公司、吴照胜、上海海鸾建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷案》又如安徽省滁州市中级人民法院审理的“王化银与邢善广提供劳务者受害责任纠纷案”中，主审法院即认定提供劳务方王化银“作为成年人在未配带安全防护工具情况下装卸废品致左眼受伤，缺乏安全防范意识……事隔第二天即2014年2月22日才到医院就治，故王化银自身存在延误治疗的情形”，判令其自身承担了30%的责任。
（二）临时雇佣的工人是否属于《人身损害司法解释》中所称的“雇员”？
虽然《侵权责任法》中所称的“接受劳务的一方”和“提供劳务的一方”在内涵和外延上均大于《人身损害赔偿解释》中所称的“雇主”和“雇员”，但是法院仍然乐于以传统的“雇佣关系”为出发点衡量此类案件中的责任主体，因此，临时雇佣的工人虽然是“提供劳务的一方”，但是否仍然构成“雇员”仍然是判断施工队/包工头是否承担赔偿责任的首要前提，质言之，工人与施工队/包工头之间是否构成“雇佣关系”是受伤工人请求施工队/包工头承担赔偿责任的基础。
雇佣关系，需要区别于劳动关系。在理论界，有三种不同的观点。一是“并列说”，把雇佣关系看作与劳动关系并列的法律关系，雇佣关系由私法下之民法调整，劳动关系则归社会法下之劳动法调整。[卢修敏：《重塑劳动关系民事雇佣关系法律调整之架构》，载《求索》2005年第6期，第58-62页。]二是“包容说”，即劳动关系从属于雇佣关系，民法学者多持此说。[史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年版第294页。]三是“重合说”，认为二者在内涵与外延上完全一致，只是法律调整的方法不同。[杨晓蓉：《劳动关系与雇佣关系的界定及实务问题探讨》，载《中国劳动》2005年第8期，第76-79页。]
尽管众说纷纭，但三种观点表明了雇佣关系是一种至少在外延上等于劳动关系的社会关系。同样地，雇佣关系和劳务关系也不能混为一谈，劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一般性的或特定的劳动服务，用工者依约支付报酬的一种有偿服务的法律关系。[李长健：《论劳动关系的异化：兼论事实劳动关系与劳务关系的区别》，载《华中农业大学学报：哲学社会科学版》2004年第4期，第68-71页。]
回到司法实践上来看，雇佣关系在表现形式和外延上是包括了劳动关系和劳务关系二者的。比如，在山东省高级人民法院审理的“高思俭与青岛伟宏机械有限公司提供劳务者受害责任纠纷”一案中（2015）鲁民提字第650号，就明确地说明：“本法第三十四条中的‘用人单位与工作人员’，本条中的‘提供劳务一方与接受劳务一方’实际上与‘雇主与雇员’在某种层面上含义相同，本条中的‘劳务’与‘雇佣’含义也无本质差别，只是在不同语境中的内涵和外延有所不同，各有所指。本法实质上是以‘提供劳务一方’、‘接受劳务一方’、‘劳务’、‘劳务关系’等术语分别取代了‘雇员’、‘雇主’、‘雇佣’、‘雇佣关系’等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。”
法院审理中，基本围绕三个特征来确认雇佣关系的内涵，即：（1）受雇佣人（即雇员）系受雇佣人之选任；（2）一方以劳务换取另一方之报酬；（3）受雇佣人与雇佣人之间有指挥、控制、监督的隶属关系。
比如，在浙江省高级人民法院审理的“堵海芳与陈星根提供劳务者受害责任纠纷”一案中（2016）浙民申2283号，主审法院在说理部分里即谈到“关于堵海芳与陈星根之间是否构成雇佣关系。陈星根到涉案工地安装电线作业是由堵海芳选任认可，在作业过程中受到堵海芳、俞中来的指挥和监督，并由堵海芳、俞中来支付报酬，符合雇佣关系的特征”。
再如，在山东省高级人民法院审理的“赵志军、李绪军与赵志军、李绪军等提供劳务者受害责任纠纷”一案中（2014）鲁民提字第267号，主审法院也采用了上段案例中浙江高院同样的理由，其认为“雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指导、监督下，以自身的技能为雇主提供劳动，并由雇主支付报酬的法律关系。雇佣关系以雇主的指导、监督为特点”。并且进一步具体指出，“赵志军系以承建农村建筑、出租建筑设备为业的人员，且其将李绪军安排至李宗金的工地工作……符合雇佣关系的形式要件”、“赵志军在本案工程中实施的行为具有组织、指导性质，符合雇佣关系的实质要件”和“李绪军系向赵志军索要工资，符合雇员向雇主主张从事雇佣劳动报酬的一般规律”。据此三点，山东省高院认定本案中的雇佣关系成立，进而肯定了案件中雇主应当承担的赔偿责任。
综上，判断是否存在雇佣关系，首先可以从形式看双方的权利义务是否是一方提供劳务，另一方支付报酬。其次，提供劳务一方是否经给付一方的选任或指派。最后，给付劳务一方是否受支付报酬一方的控制、指挥、监督，即是否存在隶属关系。
回到本文题设案例中来，被临时雇佣的受伤工人丙如果是雇主乙方指派从事劳务提供、换取劳务报酬，并受后者控制、指挥、监督的，则属于《人身损害司法解释》中所称的“雇员”，其受伤后有权请求雇主（包工头）承担赔偿责任。
二、业主的连带责任认定
（一）在业主的责任认定方面，《侵权责任法》第35条是否排除了《人身损害司法解释》第11条第2款的适用？
《侵权责任法》第35条的规定，是调整“提供劳务方”和“接受劳务方”二者之间的关系的，也即包工头和受伤工人之间责任分担关系的。如前所述，这一条的确取代了《人身损害司法解释》第11条第1款的关于归责原则的规定。但《侵权责任法》并未提到除二者之外，第三方或是发包方是否需要就接受劳务方的受损承担责任。
那么，这是否意味着作为发包方的业主不再依据《人身损害司法解释》第11条第2款[《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”]的规定承担连带赔偿责任了呢？
从立法的初衷和背景来看，《侵权责任法》草案三审之前，规定了用人单位的责任，而没有明确规定个人之间（如家庭保姆、小时工、家庭教师等）因劳务产生纠纷的责任，但该等纠纷于彼时已经相当普遍。因此，在侵权责任法草案征求社会广泛意见过程中，专家学者和公众都建议对个人与个人之间形成的劳务所产生的侵权加以规制。该问题在全国人大常委会对侵权责任法草案三次审议期间曾引起社会的高度关注，许多媒体将侵权责任法草案对现实生活中因雇保姆、家教、小时工等个人之间形成的劳务造成的侵权责任是否应进行规范作为焦点问题进行了报道。《侵权责任法》第35条吸收了各界的反响，及时将个人间劳务活动的侵权责任立法化。[参考人民网：《侵权责任法草案：保姆侵害他人权利雇主要担责》，数据来源：中国人大新闻网，访问时间：2017年7月18日。]可见，《侵权责任法》第35条在立法目的上，是出于调整保姆、家教、小时工等个人与个人之间形成的劳务关系的需要而产生的。
从司法实践来看，《人身损害司法解释》第11条第2款的规则是从加强法院审判的可操作性、最大限度保护受害人利益出发设置了业主的连带责任。在平度市中级人民法院审理的“张高芳与陆松军、崔天龙提供劳务者受害责任纠纷”一案中（2016）鲁0283民初7323号，法院对这一出发点就作出了明确的说明，“该规定对发包人和分包人苛以连带责任的原因是其违法发包或分包行为一定程度上增加了生产活动的危险系数，本身具有选任过失，将其连带入担责主体可最大限度保护受害者利益。”
虽然也有批评的声音指出，这一连带责任的规定使得“没有相应资质或者安全生产条件的雇主在责任承担上反而比有资质的雇主为轻，这无异于从法律上降低了无资质雇主的违法成本，鼓励了无资质建筑商的存在”。[安忠平、周远玲：《论农村无资质建房事故中的连带责任》，载《湘潮》2008年第3期。]但这种指摘仍然有失偏颇，没有跳出就法条论法条的桎梏，一味强调立法规则所带来的包工头违法成本之高低而忽视了人身损害赔偿案件中强调填补损失的审判逻辑，放任当包工头无力承担赔偿责任时，受害民工无法及时得到赔偿而耽误医治或生活无法维系的情况出现。事实上，针对这种指摘，笔者认为通过投保商业保险减轻包工头和业主的风险也不失为一种有效的做法。不过，这不是本文要讨论的重点。
这样看来，《侵权责任法》第35条没有达到完全取代《人身损害司法解释》相关规定的效果，法院从实际可操作和最大程度保护受害人利益的角度出发，根据《人身损害司法解释》第11条第2款的规定判令业主承担连带责任仍是常见做法。如云南省高级人民法院审理的“周建祥、李增祥等与周建祥、李增祥提供劳务者受害责任纠纷”一案中（2015）云高民再终字第34号，先后历经一审、二审和再审，法院对于业主方是否应当根据该款规定承担连带责任先后作出了支持、不予支持和支持的判决。在再审判决中，云南高院支持了该观点，指出“对于发包人黄周东是否应当与接受发包的雇主周建祥承担连带赔偿责任的问题”，《建筑法》和《云南省农村住房建设管理办法》都规定了具有相应的资质才能承建。“黄周东在发包时，明知承包人周建祥没有执业资格及施工资质，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定……对于李增祥的损害，黄周东应当与周建祥承担连带赔偿责任”。
类似的案件还有很多，比如青岛市中级人民法院审理的“张供俊、孔祥芳提供劳务者受害责任纠纷”（2016）鲁02民终8409号，莱西市中级人民法审理的“崔玉花与青岛望城三宝建设有限公司、邴其奎提供劳务者受害责任纠纷”[莱西市中级人民法院：《崔玉花与青岛望城三宝建设有限公司、邴其奎提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书》（2016）鲁0285民初7299号，数据来源：中国裁判文书网，访问时间：2017年7月18日。]等。
因此，无论从《侵权责任法》第35条的立法目的来看，还是从法院适用《人身损害司法解释》的审判原则来看，在业主承担连带赔偿责任问题上，《侵权责任法》第35条并未排除《人身损害司法解释》第11条第2款的适用。换言之，此类提供劳务者受害案件中，如果业主发包项目时存在选任过错（即明知或应知接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，比如直接发包给没有建筑资质的包工头个体工商户的），往往会被法院要求承担连带赔偿责任。
（二）“资质”的认定依据
1.关于建筑业企业资质要求
《人身损害司法解释》第11条第2款中业主连带责任的认定，有赖于对业主是否存在“选任过错”的确认。业主的选任过错，是指其“明知或应知接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的”。这里的“资质”或者“安全生产条件”，指的是《中华人民共和国建筑法》[《中华人民共和国建筑法》，1997年11月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，根据2011年4月22日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉的决定》修正。]（“《建筑法》”）及建设施工、设备制造等相关领域的法律法规设定的对施工人的资质要求。具体的资质要求因个案而有所不同。
以本文引言部分提及的案件为例，发包的业主选任过错较为明显：一是发包给个体工商户承包粉刷工作。根据住建部的《建筑业企业资质管理规定》[《建筑业企业资质管理规定》（住房和城乡建设部令第22号），住房和城乡建设部2015年1月22日发布，自2015年3月1日起实施。]，国家对由企业主体从事建筑业作出了明文规定。本案中业主却将工程发包给了个体工商户，后者并非企业主体。
二是承包方不具备专业承包资质。《建筑业企业资质标准》规定，“设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担”[《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号），住房和城乡建设部2014年11月6日发布，自2015年1月1日起实施。]，本案中内墙粉刷工程属于该标准第23项“建筑装修装饰工程专业承包资质标准”中所称的“建筑装修装饰工程”。本案中业主仅查验了包工头的《营业执照》而未核实其是否具备“建筑装修装饰工程”资质，这不符合一般的商业逻辑。对于发包方而言，其厂房装修选择供应商时应当首先核实对方是否具备所提供服务的资质，而发包的业主并未履行该等商业交往中的注意义务，其行为属于“应当知道”对方没有相应资质，因此，其具备选任过错，应当承担连带赔偿责任。
2.其他特殊的情形
并不是所有涉及到建设的案件都需要取得建筑业的相关资质。比如根据《建筑法》第83条第3款[《中华人民共和国建筑法》第83条第3款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”]，农民自建低层住宅不适用建设施工的相关法律规定，这意味着在农村农民自建房屋的案件中，房主自建低层房屋时签订的合同不属于建设工程施工合同。房主不必依据《人身损害司法解释》的规定承担发包人选任过错的连带赔偿责任。
在胶州市人民法院审理的“刘红梅与徐士启、第三人姚允军提供劳务者受害责任纠纷”一案（（2015）胶民初字第2994号）中，法院即认为“原、被告庭审中认可建造的房屋系六间平房，系低层建筑，不具备建设工程的特征，对专业技术要求不高，不受建筑法的调整，国家并未要求承包人具备相应的资质，故不需要建筑工程的施工资质，故房主即被告作为定作人在选任承包人上不具有过失”。
又如吉林省高院审理的“张文富、郭微清、张德与付国和、马春江生命权、健康权、身体权纠纷”一案中，二审法院同样否认了房主对于没有行政审批要求的自建房屋承担选任过错的连带责任，其说理时指出“规范村镇建筑工匠资质、对村镇房屋建筑活动进行管理的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》被废止，此外再无相关的配套规定。经查，当地亦不存在对个体工匠进行施工资质审批的行政管理部门。鉴于此，不能强制要求马春江具备个体工匠行政审批资质，更不能以此确认付国和存在选任过失”。
此外，也有少数法院强调应分清行政管理资质和安全生产事故之间的因果关系。这种意见认为应区别行政管理上的责任和民法上的责任，人身损害案件中民法上的责任分配应以事故原因力为依据，分清事故责任，缺乏行政管理资质并不是民事案件中安全生产事故的直接原因、其不具备事故原因力。比如平度市中级人民法院在其审理的“张高芳与陆松军、崔天龙提供劳务者受害责任纠纷”一案（（2016）鲁0283民初7323号）中，即论证道，“原告并非因安全生产事故所致损害，有无施工资质对原告损害没有直接作用力，原告要求被告平度市旧店镇大王头村村民委员会（即发包方）、被告宗绪玉（即分包方）承担责任于法无据，本院不予支持。”
综上，在判断业主的连带责任时，需要综合考虑受害方从事的项目是否是建设工程项目、项目规模、法律法规和当地行政机关是否规定了相关的施工资质等因素以及事故原因力与该施工资质之间联系的紧密程度，个案判断业主是否应承担连带责任。
结语
笔者通过本文的说明，试图对施工项目中发生提供劳务者受害纠纷时施工方和发包业主赔偿责任的问题作若干简要分析。虽然《侵权责任法》在立法上变更了《人身损害司法解释》的部分规定，但是长期的司法实践惯性和客观上的可操作性仍然造成了对后者的继续适用。总的来说，在类似案件中，作为用工主体的“包工头”承担雇主的赔偿责任争议不大，作为发包方的业主往往也会被苛以连带赔偿的责任。
对于后一点，作为发包方企业的律师值得特别注意，在提供企业的日常法律服务过程中应当帮助企业在选任承包施工单位方面，设计好发包流程管理、承包商资质筛选和风险把控制度，降低在提供劳务者受害纠纷中企业因选任过错而承担连带赔偿责任的风险。
编排/李九如
责编/张雨 微信号：Ann199313