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实务中接触一个业务，申请人系因借贷纠纷而诉至法院，在法院审判过程中经调解达成协议，约定将被告乙名下的一处预购商品房抵偿给原告甲，该处预购商品房尚未建成。调解书写明乙需无条件配合甲办理该套房产的过户手续，此后甲便至登记机构申请不动产登记。

针对此例，有观点以《不动产登记暂行条例》单方申请的规定认为，既然民事调解书已然生效，那么当事人便可持此生效调解书单方申请，纵使乙不予配合，甲也可以单方申请，登记机构径自登记即可。很显然，这种观点在登记机构很多受理人员中颇有市场，但是其却忽视了几个问题，其一，并非全部生效法律文书皆可以单方申请。其二，不符合单方申请条件的生效法律文书，双方申请是否可以径自办理？其尚需理清所涉标的是否已然登记。如此例中的预购商品房，其尚未建成，必然未取得不动产权属，其若依据调解书所写，办理转移登记，将尚未取得权属的预购商品房径自登记至甲名下显然与《城市房地产管理法》禁止未取得权属的不动产转让之规定相违背，亦与国务院有关期房禁止转让之政策相背离。其因标的系期房且尚未取得权属这一特殊性，在登记机构面对当事人持此类生效文书提请登记时，其处理切不可不加区分并简单的予以受理。

民事调解书单方申请的问题

生效法律文书可否单方申请，其前提系是否能够引致物权变动，只有其生效已然引发了物权变动，那么依据物权已经变动的事实，鉴于其登记仅系宣示作用，此时可由获得物权一方持生效法律文书单方申请。而调解书是否能够单方申请的问题，关键系其是否能够引致物权变动。对此，曾有观点认为调解书虽然与判决具有同等效力，但是不宜像判决书、裁决书那般生效便可引发物权变动。当事人若就不动产物权变动达成调解，因其系当事人合意，法院在调解过程中亦仅起到确认调解协议合法有效的作用，其私法属性强烈，若此类调解协议具有引致物权变动的效力，那么势必造成私权滥用，甚至会有当事人采虚假诉讼借此实现物权变动以达成不法目的。

然而调解作为一项司法程序中的重要制度，其适用范围颇广，且针对生效法律文书引致物权变动的法理基础来看，其系公权力的介入使得不动产摒弃了登记公示的形式，而使得生效法律文书所承载的物权变动的内容具有了与登记相同的效果。在这一点上，调解书应具有判决书、裁决书同等的效力。法院对于调解之内容和合意亦需进行审查，且很多调解系于审判过程中达成，法院已然对当事人诉争予以了审理，就相应证据和案件事实进行了搜集审查和厘清，调解仅为一种判决之外的形式，其在结果可能上系与判决具有并列性，其生效文书的效力不应因调解的出现而打上折扣，若此便会影响当事人参与调解的热情及审判的效率。同时基于虚假诉讼的存在而回避调解书可以引致物权变动，显然会造成因小失大的后果，虚假诉讼应通过法院的相应程序和手段予以规避和规制，不应通过否定其最终达成调解的效力予以限制，此种否定显然系因噎废食的做法，并不可取。

显然最高院亦认识到了调解书的效力问题，其在《物权法司法解释一》第七条中规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”可见其明确了调解书同样具有引致物权变动的效力，而且其亦列举了导致物权变动的的调解书类型，如分割共有不动产的案件，但其也仅采用列举的方式，列举了此一种类型，并用等这样的字眼隐含了其他类型案件所形成生效法律文书足以引致物权变动的可能。那么结合《物权法司法解释一》来看，此例中生效法律文书是否导致物权变动呢？这决定了其是否能够由甲一人便可申请的关键。显然此例其并非分割共有不动产案件，甲与乙系借贷关系，并非具有物权之共有关系而涉诉。同时其所涉标的系预购商品房，乙尚未取得产权，遑论分割共有不动产。那么其是否涵盖在司法解释等的范畴内属于其他引致物权变动的案件类型呢？

笔者以为，并非如此，因物权变动之内容其基础系针对不动产享有的所有权，而乙尚未取得所有权，其处分行为必然受阻。而甲与乙达成之调解协议，乍看之下，其恰似以物抵债协议，以乙之商品房抵偿甲之债权，此合意并无不妥，但是因乙之处分瑕疵，便导致此协议并非具有引致物权变动的效果。纵使不考虑乙之尚未取得权属之情形，在审判过程中生成的以物抵债协议其亦不具有引致物权变动的效果。依据《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》其明确指出：“物权法第二十八条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。”可见，纵使乙拥有权属，已然登记，审判过程中达成的以物抵债协议也仅是一种债务的履行，其系给付行为，法院对调解予以确认视为对协调的认可，并未形成新的物权法律关系，故而尚需当事人之间履行登记程序，据以不动产登记之后方发生物权变动的效果。拥有权属的以物抵债调解尚且不具有物权变动效力，那么乙以预购商品房抵债，其实质系以债权抵偿债务，系债权之让与，更不会引发物之变动。结合以上论述，调解书固然具有引致物权变动的效力，但仍应区分其具体类型，并非全部调解书皆当然引致物权变动，典型的如分割共有不动产达成的调解书便具有引致物权变动的效力，但其前提显然系基于对于不动产之占有使用收益和处分的所有权，而此例调解显然不符合此种情形，故而也因此不能由申请人当申请。

单方申请遇阻后的选择路径

在单方申请遇阻后，申请人应将如何申请登记呢？申请人提出，在乙配合的情况下，是否可以由其双方申请，继而将此预购商品房登记到甲名下呢？若乙不配合，其是否可以申请强制执行继而由法院下达协助执行通知书呢？经登记机构查询，该商品房已然完成首次登记，其权属已经登记于开发商名下，不存在非法和违规建筑的问题。

对于乙不配合的情形下，甲申请法院执行，其后由法院送达协助执行通知书予以办理，显然为一种路径，但是值得注意的是，法院是否会协助执行存在疑问，若法院配合其执行的情况下，执行内容亦可能存在不同，登记机构亦需在面对不同类型的执行内容时予以区别对待。

首先，针对此类抵债协议，很多法院会认为其并不存在可予执行的内容，故而拒绝协助执行，本例法院便拒绝了当事人执行申请。有些法院甚至要求当事人另行起诉，要求对方履行抵债协议，履行给付义务，继而方可依据给付文书申请执行。但是此种做法无疑会加重当事方诉讼成本。纵使其调解协议系确认调解，但是仍可结合当事人之实际目的，出具协助执行文书。如本例情形，当事人显然系通过抵债以最终取得预告商品房登记为目的，其确认债务清偿法律关系并非独立于债务履行之外，给付内容与确认法律关系具有关联性。依据《民事诉讼法》第二百三十六条第二款规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”法院出具协助执行文书并无不当。

其次，倘若法院出具协助执行文书，其执行内容亦可谓千差万别，如本例情形，可能存在的潜在执行内容可能为：其一，如调解文书所写，为甲办理房屋过户；其二，为甲办理预购商品房的合同备案变更。其三，为甲办理预告商品房的预告登记转移登记。第一种情形，法院显然忽略了执行标的系预购商品房的性质，期房不可转让，未取得权属的不动产不可转让其系政策规定及《城市房地产管理法》的法律规定，若其要求执行，则面临违背政策及法律和强制执行的冲突问题。第二种情形，要求变更合同备案，其在面对主体上似乎忽略了合同备案机构在很多情形下与登记机构并非同一，比如备案机构可能系房地产管理机构，而登记机构可能为国土资源部门，向登记机构下发变更合同备案的协助执行通知，此种协执显然存在对象适用不当。同时通过变更合同的形式予以执行，其存在税款的核缴问题，实践中相应税款系在物权登记申请环节予以缴纳，而变更合同便存在无法核缴税款的问题，其是否需要缴纳相应税款，税务机构无从掌握。加之此类情形下的主体变更，是否需核缴税款，尚未予以明确，实务多倾向于其系处分行为，只有合法取得物权之后方可处分，而处分则应具有取得物权之前提，取得物权当然发生了物权交割，缴纳税款则理所应当，固然以合同变更的形式便容易导致漏税的发生。对于第三种情形协助执行内容要求预告登记转移的，其显然亦犯了同第一种情形类似的错误，通过预购商品房预告登记转移无异于期房转让的另一种形式。依据《不动产登记操作规范（试行）》15.3.1规定：“有下列情形之一的，当事人可申请预告登记的转移：1因继承、受遗赠导致不动产预告登记转移的；2因人民法院、仲裁委员会生效法律文书导致不动产预告登记转移的；3因主债权转移导致预购商品房抵押预告登记转移的；4因主债权转移导致不动产抵押预告登记转移的；5法律、行政法规规定的其他情形。”其明确规定只有因生效法律文书导致不动产预告登记转移的，可予以申请预告登记的转移，且其并未包括预购商品房的预告登记转移，可见其于《城市房地产管理法》和国务院对于期房禁止转让的精神是一脉相承的。

故而，对于预购商品房协助执行的，应视法院执行内容而定，分别提出审查建议应为稳妥之计。

对于无需协助执行而另一方配合的，其类似当事人双方通过到场以买卖、赠与等形式达成合意，以期实现物权转移，但是问题是乙其处分物权的基础并不存在，其尚未取得产权，何谈处分呢？此时，应先完成开发商至乙的转移登记，嗣后方可完成乙转移给甲的登记。但是基于便利群众的考虑也可将两步业务一并受理，但对于协税义务，登记机构应予以注意，此种业务虽一并受理，但仍应注意其系为两次转移，应收取两次相关税款缴纳凭证。

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