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职务侵占罪是我国《刑法》第二百七十一条规定的罪名，其构成要件主要体现为（非国有）公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。在司法实践当中，本罪构成要件的契合和案件情形的认定经常存在争议。此文就职务侵占罪的相关问题进行总结，以期对实务应用提供帮助。

1. 关于“公司、企业或者其他单位”的认定

最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中规定，如果具备单位特征，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，就应当认定为单位犯罪。因此，职务侵占罪的“其他单位”，也应适用此规定。即使由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，都不影响单位的属性认定。司法实践中也持此观点。

2. 关于“企业”的范围

一般而言，职务侵占罪的“其他单位”不包括个人独资企业和合伙企业，但特殊情况下则可以包括。主要理由如下：首先，按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》的规定，个人独资企业和合伙企业并非法人主体，不具备独立的意志和财产，一般不宜认定为单位犯罪的主体，因此一般也不宜认定为被害单位。其次，刑法认定不同于民法认定，对于规模较大的个人独资企业和合伙企业，尤其是人数众多的按份所有的有限合伙企业，如果具有相对独立的组织机构、财产和意志形成机制，基于刑法“重实质认定和公平认定”的原则，可以且应当将个人独资企业和合伙企业认定为单位犯罪的主体。然而，基于罪刑法定的原则，目前尚不宜将个人独资企业和合伙企业解释为职务侵占罪中的“企业”，但从长远来看可以通过司法解释或者指导案例予以明确。

3. 关于行为人名义职务与实际职务不一致时非法占有单位财物的处理

最高人民法院在刑事指导案例第247号林通职务侵占案中写明：名义职务与实际职务不一致的，只要行为人具有并利用其特定的职务将本单位财物非法占为已有，无论其职务是如何获得，均不影响其构成职务侵占罪。

4. 关于行为人对单位财物不具备单独管理权的认定

最高人民法院在刑事指导案例第516号刘宏职务侵占案中写明：实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使。这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于职责范围的全部，其管理权限以及该管理权所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务窃取本单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。

5. 关于个体工商户和个人合伙

职务侵占罪中的“其他单位”不应包括个体工商户和个人合伙，原因主要是个体工商户和个人合伙均是特殊的自然人，均不是经济实体，也不是独立的诉讼主体，不符合单位的本质特征。由于个体工商户、个人合伙不属于单位，对于个体工商户、个人合伙所聘的雇员、帮工、学徒，无论被雇佣或者聘请的人员称谓如何，均不属于具有“职务”，不能成为职务侵占罪的主体。

6. 关于“一人公司”

我国现行《公司法》于2005年修订时增设了关于一人有限责任公司的规定。职务侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在当时公司法修订前后确存有争议，但经过刑法理论界和实务界的研究，目前主流意见一致认为只要一人公司依法成立，具有独立的人格、财产和法人治理结构，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后即以实施犯罪为主要活动”，即只要一人公司从事了一定的合法经营活动，其实施的犯罪应当按照单位犯罪而不是个人犯罪处理。据此，一人公司也应当成为刑法保护的被害单位，即职务侵占罪的公司包括一人公司。

7. 关于“村集体”

在我国，“村集体”是合法组织，具有形式上的合法性，属于职务侵占罪中的“其他单位”。村支部书记对村集体财产具有管理权，其利用职务便利非法侵吞村集体财产的，构成职务侵占罪。--江苏省赣榆县王琪绪职务侵占案(2013)连刑二终字第0063号

8. 关于“业主管理委员会”

“业主管理委员会”是一个合法的单位，工作人员利用职务便利侵吞物业维修基金利息，成立职务侵占罪。房屋业主管理委员会系经国家行政主管机关批准依法成立的自治管理组织，其具备形式上的合法性，故可将其认定为是一个合法的单位--卢某某职务侵占案（（1999）沪一中刑终字第385号）

9. 关于“驾驶员、保安、快递员、临时工、实习生等人员”

驾驶员、保安、快递员等人基本上属于从事体力劳动，且从事的工作往往是辅助性的工作，如果其占有的单位财物并非其职权所管理、经手的，不能成为职务侵占罪的主体。反之，原则上都应当认定为职务侵占罪的主体。

最高人民法院对如何认定职务侵占罪“利用职务上的便利”予以了明确：认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的行为，无论是正式合同工还是临时工，都可以成为本罪的主体。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财产产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。

10. 关于“冒用身份取得职务的人员”

对于冒用身份取得职务的人员是否可以成为职务侵占罪的主体，实践中不可一概而论。一般而言，对于冒用身份取得职务，如果是基于职务较长一段时间稳定履行职责，在此过程中利用职务之便侵占所在单位财物的，应当认定为职务侵占罪；反之，如果是基于隐瞒身份取得信任，随即骗取财物逃离的，则应当认定为诈骗罪。

11. 关于“离职后冒充原单位的职员”

离职后冒充原单位职员的人员是否可以成为职务侵占罪的主体不可一概而论。一般而言，只要被害单位在解除行为人的职务时履行了公示义务而无过错，行为人冒充原单位职员骗取原单位客户货款，一般应认定为诈骗罪；反之，被害单位并未有效解除行为人的职务时，行为人实质上仍继续履行职务的，造成单位客户基于表见代理情形下的合理信赖，一般则应定性为职务侵占罪。

12. 关于职务便利与劳务的区分

所谓“职务”，指职位规定应当担任的工作，其本质在于对单位财产的控制、支配地位。职务侵占罪的保护法益是公司、企业或者其他单位的财产占有关系，而现代服务业的兴起决定了大量的劳务型单位、服务型单位的广泛存在。为了平等、充分保护此类单位的财产，利用职务上的便利应当包括从事职权性管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务工作的便利。否则，劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪或者其他罪名进行评价，显失公平。司法实践中，驾驶员、保安、快递员等基本从事劳务活动的人员被认定为职务侵占罪的主体，也充分说明了职务包括劳务活动、技术服务活动。当然，对于并非利用从事劳务对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。

13. 关于代理公司业务签署合同而非法占有货款

此类情形是利用职务之便还是利用合同进行诈骗，可参看一则案例。被告人宋某经人介绍与“瑞阳公司”口头约定，为该公司销售无氧铜丝，对外以“瑞阳公司”名义与客户签约，货款由客户打入指定账，对内被告人宋某不受公司人事管理的约束，不参与考勤等事项，仅按照其销售数量获取每吨50元的报酬。次年，宋某以“瑞阳公司”名义与多家公司达成供货协议，上述公司按照协议将货款打人宋某指定账户。到款后，宋某将其中81万余元占为己有，用于购买彩票。后宋某投案自首。

本案中，宋某利用了职务之便，也存在一些欺骗客户和公司的行为，但界定宋某行为性质的关键在于其非法占有款项的归属性质和其是否利用职务之便。如果宋某占有的款项属于其所在单位，则其行为应认定为职务侵占罪，如果宋某占有的款项属于客户支付给宋某个人，则其行为应认定为合同诈骗罪。宋某行为属于代理“瑞阳公司”的行为而非个人行为，其与客户签署的合同也是有效的，客户打人的款项应当认定为“瑞阳公司”所有。宋某采用欺诈方式要求客户打人自己指定的账户而非“瑞阳公司”账户、未上交货款给“瑞阳公司”并非占有财物的决定方式，其具有收取货款的职务之便才是决定方式。

14. 关于超越职权范围实施欺诈行为而非法占有财物

司法案例中，有的行为人在履职过程中超越职权范围，对所在单位的客户、顾客实施欺诈行为，骗取客户、顾客支付款项。此种行为应认定为职务侵占罪还是诈骗罪，存有争议。

在被告人董佳、岑炯、胡群涉嫌职务侵占罪一案中，三人经预谋后商定，利用董、岑两人在上海东方明珠广播电视塔有限公司工作的便利，伪造东方明珠塔观光券出售牟利，随后由胡群负责伪造观光券。后胡群找人伪造观光券并交给董、岑两人。董佳将伪造的东方明珠塔观光券在东方明珠观光塔售票处出售，岑炯则检票让购买伪造观光券者进入东方明珠电视塔进行游览观光。至案发时，已扣押伪造并使用的东方明珠塔观光券4313张，其中65元票面存根1392张，50元票面2921张，董佳、胡群、岑炯从而侵占东方明珠公司的票房收入共计人民币236530元。法院判处董佳、胡群、岑炯构成职务侵占罪。

本案中，被告人董佳、岑炯等以假的观光券冒充真的观光券向游客出售，客观上存在欺骗游客及倒卖伪造票证行为，但不应以诈骗罪和倒卖有价票证罪定罪处罚。董佳等被告人虽实施了以假充真、欺骗游客的行为，但其所意图占有的对象并非游客的财物，而是东方明珠塔的门票收入。欺骗游客、倒卖伪造票证只是被告人达到侵占所在单位东方明珠塔门票收入的一种手段，一种具体的行为方式，意在通过这种“偷梁换柱”的方式来掩盖对单位票款的非法侵占。

15. 关于内外勾结的职务侵占案件和贿赂对合案件认定

钱某涉嫌职务侵占罪一案中，其在担任某公司采购员期间，利用负责与供应商谈判采购业务并拟定采购价格的职务便利，与供应商应某在商定采购价格的基础上，再抬高采购价要求供应商按高价签订合同，并要求公司在多支付采购资金至供应商后，再由供应商扣除因虚高采购款产生的税费，将余款以“回扣”方式通过现金、转账到个人账户的形式返给钱某。钱某以此方式得款76万余元。

本案中，表面上是应某在供销业务中给予某公司的钱某商业“回扣”，应某采购某公司的产品，实质上是钱某利用采购商的优势地位，要求应某配合，采用抬高采购价的诈骗方式，骗取所在单位某公司的钱款，应认定为职务侵占罪。浙江省高级人民法院后将此类案件作为指导案例发布。

职务侵占行为限于作为而不包括不作为，对于企业员工履职过程中不作为且收受对方“好处费”，造成所在单位财物损失，则构成非国家工作人员受贿罪。

编排/郗博鸣

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