作者 刘通

本文转载自公众号泰和泰律师

工程建设，百年大计，质量为本——重视甚至苛求工程质量的理念深刻影响着政府管理模式和现行立法。通常来说，建设工程必须完成的审批事项至少包括：项目立项、用地规划、地上建设规划、施工许可、竣工验收，而每一事项每一环节需要送交审批的文件、资料和需要获取的批准文件多且复杂。此外，政府在工程建设领域设置了大量的资质管理事项，且出台了多如牛毛的国家标准、地方标准和国家政策、地方政策。在立法领域，《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》等法律和一系列相关的行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章，对工程建设的各个环节和领域都规定了明确且严格的要求。政府管理制度不可谓不健全，立法也不可谓不完善，但是设计管理制度和立法初衷所追求的“质量”目标却并未很好实现——施工领域普遍存在的“层层转包、违法分包、偷工减料、降低施工标准”乱象和时常被曝光的“豆腐渣”工程就是最好的例证。

严管的初衷当然是对的，管理结果不理想的原因是方式方法出了问题。现行政府管理模式和立法太过重视事前管理和审核，而轻视甚或忽略了事中事后监督管理的价值和意义。这种管理模式反映到现实中，必然是政出多门、审批环节繁复、审批周期冗长、办事效率低下，不但影响工程建设的进度和质量，还极易滋生权力寻租和腐败。

现实表明，工程建设领域的现行政府管理模式和立法规定是不适应经济发展规律和社会发展要求的，与公共行政的基本原则也是相悖的，因此工程建设管理领域必然是政府行政体制改革特别是行政审批制度改革的重点。

2018年5月14日，国务院办公厅发布《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号），决定在试点地区开展工程建设项目审批制度改革工作，天津市是试点地区之一。改革的内容覆盖工程建设项目从立项到竣工验收和公共设施接入服务审批的全过程，具体举措包括统一审批流程、精简审批环节、完善审批体系、强化监督管理，目标是贯彻落实中共十九大和十九届二中、三中全会精神，贯彻落实中共中央国务院关于深化“放管服”改革和优化营商环境的部署要求，推动政府职能转向减审批、强监管、优服务，促进市场公平竞争，推进政府治理体系和治理能力现代化。

2018年9月20日，天津市人民政府发布《天津市工程建设项目审批制度改革试点实施方案》（津政发〔2018〕22号）。实施方案在贯彻落实国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》规定的同时，细化了相关规定，并推出了地方性创新举措。实施方案第一部分“总体要求”中提出将工程建设项目审批流程划分为立项用地规划许可、工程建设许可、施工许可、竣工验收四个阶段，并提出对不同类型的项目实行分段审批、并联办理、交叉进行、告知承诺、容缺后补、以函代证、限时办结（改革内容“优化审批流程”第4项）。实施方案第三部分“精简审批环节”中提出“以建设用地规划许可证或土地管理部门出具的用地受理的函作为用地批准手续，以规划部门出具的建设工程规划许可意见函申领建筑工程施工许可意见函。待取得用地批准手续和建设工程规划许可证后，再申请建筑工程施工许可证。取得建筑工程施工许可意见函的建设单位在领取建筑工程施工许可证前不得办理竣工验收。”（“精简审批事项和条件”第9项推行以函代证模式）。

《天津市工程建设项目审批制度改革试点实施方案》发布之前，中共天津市委办公厅和天津市人民政府办公厅联合发布了《天津市承诺制标准化智能化便利化审批制度改革实施方案》。该实施方案第一部分“改革目标”中提出“加快工程建设项目审批”（“聚焦世界标准，改善营商环境”第2项）；第二部分“重点任务”㈠‘深化“五减”改革’第2项“减材料”中提出：……凡一个部门的办理结果可以作为另一个部门办理申请材料的，可通过上一个部门向下一个部门出函的形式实现……“重点任务”㈨“优化建设项目联合审批流程”第3项“优化项目分段审批流程”提出：对建设项目按照审批、核准、备案三类组织审批流程再造，整体审批流程划分为立项用地规划许可阶段、工程建设许可阶段、施工许可阶段、竣工验收阶段……审批流程根据项目类型包含不同阶段，实行分段审批、并联办理、交叉进行、告知承诺、容缺后补、以函代证、限时办结……

《天津市工程建设项目审批制度改革试点实施方案》和《天津市承诺制标准化智能化便利化审批制度改革实施方案》在工程建设项目审批领域推出的“以函代证”模式中的“证”指的是“建设用地规划许可证”“建设工程规划许可证”和“建筑工程施工许可证”。“函”指的是“土地管理部门出具的用地受理的函”“建设工程规划许可意见函”“建筑工程施工许可意见函”。

望文生义，或者单从文意理解，“以函代证”就是用“函”代替“许可证”，而通常情况下，有函代替了，许可证就可以不要了。“以函代证”要表达的意思是这样吗？不是。

分析《天津市工程建设项目审批制度改革试点实施方案》“精简审批事项和条件”第9项关于“以函代证”模式的表述，并无取消法定的“建设用地规划许可证”“建设工程规划许可证”和“建筑工程施工许可证”的意思。“土地管理部门出具的用地受理的函”“建设工程规划许可意见函”和“建筑工程施工许可意见函”也没有被赋予取代“建设用地规划许可证”“建设工程规划许可证”和“建筑工程施工许可证”的法定效力，相关行政许可事项的申请人最终还是需要申领“建设用地规划许可证”“建设工程规划许可证”和“建筑工程施工许可证”的。也就是说，有了“函”并不代表可以不要“许可证”。

《天津市承诺制标准化智能化便利化审批制度改革实施方案》规定的 “承诺审批制”制度之下，“分段审批、并联办理、交叉进行、告知承诺、容缺后补、以函代证、限时办结”是一个有机的整体。“分段审批、并联办理、交叉进行”决定可以“告知承诺、容缺后补、以函代证”。其中的“容缺后补、以函代证”更是互为依存的关系，允许“容缺后补”，“以函代证”才有存在的基础和意义。后补不是不补，且按照规定是必须要补。所谓“代证”是指用一个审批流程之下上一相关行政审批机关向下一相关行政审批机关出函告知审批决定的模式代替相关行政审批事项的申请人用申领的许可证向下一相关行政审批机关证明上一相关行政审批机关的审批决定的模式。换言之，“以函代证”是对一种模式的总结，不是词句缩略之后的省略词，因此理解“以函代证”的意思不能简单地望文生义。

如果把“以函代证”的意思理解为有函代替了就可以不要许可证了，在法律上是行不通的。

首先，在法律上，“有函代替了就可以不要许可证了”有取代或者废止相关许可证制度之嫌，废止许可证制度必须以修订法律法规或者颁布法令的方式决定，不能用规范性文件决定。

其次，“函”和“决定”不能相互替代。函是行政公文的法定形式之一，通常用于同级别的行政机关（也可以用于不同级别的行政机关之间）之间告知或通知某些事项。颁发许可证基于行政机关的行政决定。决定也是行政公文的法定形式之一，而许可证其实是决定这一公文类别的附件。行政公文的用途是法定的，不同类型的行政公文不能互相替代。如果函可以代替决定和决定的附件，属于错用公文形式，是违反行政公文管理规定的。

“土地管理部门出具的用地受理的函”是送达给规划行政主管机关的，“建设工程规划许可意见函”是送达给建设行政主管机关的，“建筑工程施工许可意见函”是送达给建设行政主管机关管理建设活动的行政执法机构的。上一环节的相关审批机关向下一环节的相关审批机关送达“函”，是告知负责下一环节审批事项的行政机关出函机关已经受理相关申请且即将作出相应的行政许可决定，下一环节的行政机关可以将“函”视为相关申请人能够取得相关许可证的证明，下一环节的行政机关可以在见“函”之后开展相应的审批工作，且可以依据“函”作出相应的行政审批决定，同时在行政执法时可以视相关申请人享有法定的资格或者资质。原来的模式是相关行政审批事项的申请人自行且必须自行依次申请取得相关环节的许可证，并以上一环节的许可证作为申领下一环节的许可证的要件；“以函代证”模式是上一环节的行政审批机关以函告的方式向下一环节的行政审批机关通知相应的审批结果。简言之，就是用依职权出函方式代替申请人申领证明方式，重新打造审批流程。

在行政法领域，“法无授权不可为”是一项基本原则。“以函代证”模式再造审批流程没有明确的可以直接适用的法律依据，这样做是不是超越职权呢？

不是。

第一、“以函代证”模式没有触及法律规定的效力

“建设用地规划许可证”“建设工程规划许可证”和“建筑工程施工许可证”对应的分别是《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国建筑法》设定的行政许可制度。《天津市工程建设项目审批制度改革试点实施方案》第三部分“精简审批环节”中的相关表述并未提出不再执行或者暂时不再执行《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国建筑法》的相关法律规定，也就说并不存在用规范性文件否定法律规定的情形。

第二、依职权审查告知是政府应当履行的职责

行政的本质是服务。服务的要旨是除了法律规定必须由行政相对人自己做的，都应该由政府来做。各级政府推出的集中审批、首问负责、减少审批、打通信息孤岛等便民惠民措施就是服务要旨在实践层面的具体体现。具体到工程建设审批领域，用依职权出函告知模式代替申请人申领证明模式，本来就是政府应当做的，而且不存在任实施层面的技术障碍。“凡一个部门的办理结果可以作为另一个部门办理申请材料的，可通过上一个部门向下一个部门出函的形式实现”的工作模式本来就是政府履行职责的应然状态，原来不那样做可能是出于观点和理念之争，随着理念的提升和社会的发展，政府和社会对这样做确实是政府的职责已经达成了认知的统一，不做是没有任何理由和借口的。

第三，“以函代证”模式符合行政审批制度改革的既定原则

《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》（全国人民代表大会2016年3月16日批准）第十四章“深化行政管理体制改革”第一节“深入推进简政放权”提出：“建立健全权力清单、责任清单、负面清单管理模式，划定政府与市场、社会的权责边界……”

《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》是全国人民代表大会制定的具有法律效力的规范性文件，其中关于行政审批制度的论述，既是行政审批制度改革的指引和基本原则，也是行政审批制度立法和修订立法的纲领性意见。纲要关于行政审批制度论述的核心意思是“简政，放权，服务”。如前所述，行政的本质是服务，只要政府可以自行查明或者审核清楚的事项，本就不应该交由申请人或者行政相对人完成。很多现行立法规定是违反这一基本原则的，因此是必须改革的。“以函代证”模式与其说是一种制度创新，不如说是政府在行政审批领域改变之前错误做法的纠错之举，亦或者是一种服务的回归。

第四、“以函代证”模式回应了行政许可的设定要求

《中华人民共和国行政许可法》第十一条规定：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”依据该条规定，设定行政许可应当遵循的原则，应当是以实现民事法律主体的权利为目的，设定行政许可的价值取向只能是以保障民事法律主体的基本权利为核心，同时兼顾便利行政管理、提高行政效率。根据《中华人民共和国行政许可法》的立法目的和价值取向，凡是与公共利益无关的，市场竞争机制可以有效调节的，社会可以有效调节的，行政机关采取事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项，都不得设定行政许可。

《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国城乡规划法》既是行政管理立法，也是经济立法。我国确立市场经济制度经历了发展过程，经济立法也在不断调整变化，相对早期的经济立法的规定，和在后的立法的规定特别是立法目的相冲突是在所难免之事。加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，完全可以通过事后监管的方式加以解决。保证建筑工程的质量和安全，关键在于设计是否规范、施工工艺是否合理、使用的建筑材料是否合格，与是否取得了建筑工程施工许可证并无直接关系，因此即便取消建筑工程施工许可证制度都是可行的。“以函代证”制度只是在现行建筑工程施工许可证制度下，在所附条件成就的情况下，允许建筑工程建设项目在取得建筑工程施工许可证之前先行开工，规定并无不妥，且没有违反《中华人民共和国建筑法》第七条的规定。

《中华人民共和国行政许可法》是2004年7月1日实施的。《中华人民共和国建筑法》是1998年3月1日实施的。《中华人民共和国城乡规划法》是2008年1月1日实施的，但其前身《中华人民共和国城市规划法》是1990年4月1日实施的，且“建设用地规划许可证”和“建设工程规划许可证”制度是城乡规划法自城市规划法设继承而来，而制度内容未有改变。

《中华人民共和国立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”同样是全国人大常委会颁布的法律，《中华人民共和国行政许可法》实施在后，《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国城市规划法》实施在前。《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国城市规划法》《中华人民共和国城乡规划法》是实体法，而《中华人民共和国行政许可法》是程序法。实体法的特别规定不符合程序法的一般性规定，而程序法又是新法，所以虽然“建设用地规划许可证”“建设工程规划许可证”“建筑工程施工许可证”的制度内容并不完全符合《中华人民共和国行政许可法》的立法目的和价值取向，但是《中华人民共和国立法法》第九十二条的规定似乎并不能解决这一特殊问题。在此情况下，在不否定在先的实体法的具体法律规定的前提下，遵循在后的程序法的立法目的和价值取向，在审批环节和职权领域做出某些变通，并无不妥，是符合行政许可设定原则的，且在法律没有修订的前提下，似乎也只能如此行事。

行政审批制度改革，最终有赖于立法的完善与修订，在不具备修订立法的情况下，在不违反现行具体法律规定的前提下，本着行政法的基本原则，在行政审批机关的职权范围之内，通过再造方式优化审批流程，提高审批效率，“以函代证”模式的改革尺度拿捏的非常准确，不但没有违反现行法律的规定，没有超越职权，而且做法不影响相关法律立法目的的实现。

首先、“以函代证”模式不影响建筑法立法目的实现

《中华人民共和国建筑法》第一条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。”第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”第八条第一款规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。”

建筑法的立法目的是“加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展”。设定的“建筑工工程施工许可证”制度，是政府实现建筑法立法目的的手段。“建设用地规划许可证”“建设工程规划许可证”是申领“建筑工程施工许可证”前置程序。制度设计要求依次取得“建设用地规划许可证”“建设工程规划许可证”和“建筑工程施工许可证”，是要从流程上确保建筑法立法目的实现。

“以函代证”模式在规定申请人取得“建筑工程施工许可意见函”之后即可开工建设工程项目的同时，并未减少申领“建筑工程施工许可证”的法定要件，只是规定申请人在提出申请时可以不提供《中华人民共和国建筑法》第八条第一款第一二项规定的“建筑工程用地批准手续”和“规划许可证”，代之以上一环节的相关行政审批机关向下一环节的相关行政审批机关出具“用地受理的函”和“建设工程规划许可意见函”。也就是说，减少要求申请人申报的材料的种类，同时将申请人递交自上一环节的行政审批机关取得的许可证的义务转换成不同的行政审批机关之间主动履行协助职责——上一环节向下一环节函告。换言之，审批环节和审核流程其实并未减少，而是通过“并联办理、交叉进行、以函代证、限时办结”的方式压缩了申请人在改革之前等待不同的行政审批机关的审批结果消耗的时间，节省了申请人的时间成本。

实践中，竣工验收备案手续是申请核发不动产产权登记证书的要件之一。投资建设工程，如果不能取得或者在预期时间内取得或者为购买者或者为其他权利方取得不动产产权登记证书，对建设单位而言，损失无疑是巨大的。“以函代证”制度明确规定取得建筑工程施工许可意见函的建设单位在领取建筑工程施工许可证前不得办理竣工验收，所以申请人在乐享时间和效率利益的同时，考虑到自身最终目的的实现，是不会选择不严格依法办事和履行必要法律义务的。在此情况下，建筑法立法目的的实现并不会受到影响。

其次，“以函代证”模式不影响城乡规划法立法目的的实现

《中华人民共和国城乡规划法》第一条规定：“为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”第二条第一款规定：“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。”城乡规划法的立法目的，是要保证所有的工程建设行为都符合规划。

在规划领域“以函代证”模式提出“以建设用地规划许可证或土地管理部门出具的用地受理的函作为用地批准手续”“以规划部门出具的建设工程规划许可意见函申领建筑工程施工许可意见函”。

办理建设用地规划是用地的前提，“以建设用地规划许可证或土地管理部门出具的用地受理的函作为用地批准手续”是一个选择项。已经取得“建设用地规划许可证”自然不必论证了。取得“土地管理部门出具的用地受理的函”同样意味着完成了用地规划审查，因为除非出现项目取消等特殊情况，否则“出函”就意味着必然“颁证”。

依据《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条的规定，需要有关部门批准或者核准的建设项目，如果使用划拨土地，在报送批准或者核准前，应当申请核发选址意见书。依据第三十七条的规定，使用划拨土地的建设项目，在规划行政主管机关核发建设用地规划许可证后，才可申请用地，且经审批后，土地行政主管机关才会划拨土地。依据第三十八条和第三十九的规定，使用出让土地的建设项目，规划条件是《国有土地使用权出让合同》的组成部分，而《国有土地使用权出让合同》是领取“建设用地规划许可证”的要件，且规划条件未纳入合同的，《国有土地使用权出让合同》无效。依据第四十一条的规定，使用农村集体土地的建设项目必须申请核发“乡村建设规划许可证”，且只有取得“乡村建设规划许可证”才可办理用地审批手续。

前述规定表明，无论是国有土地之上的建设行为，还是农村集体土地之上的建设行为，无论是国有划拨土地之上的建设行为，还是国有出让土地之上的建设行为，在用地之前，都必然经过了规划行政主管机关的审核，否则是不可能取得建设用地的。

从接受申请，到核发许可证，需要一定的内部审查时间。材料齐备，先向下一环节发出意见函，待全部内部审查流程履行完毕后再核发正式的许可证，压缩的是行政机关内部的审核时间，而无论是出函还是颁证，该收取的审核资料都是齐备的，因为出函和颁证需要审核的条件没有任何区别。

依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”

能够提交使用土地的有关证明文件和建设工程设计方案等材料，说明用地规划经过审批，这实际上已经决定地上建设基本符合规划的要求。建设工程规划许可证的立法目的是保证建设的工程设计方案符合控制性详细规划和规划条件。实践中，工程项目的建设设计图纸都是按照规划和规划条件出的，如果审批机关不插手设计细节——比如建筑物的外观颜色或者外墙施工工艺——是不可能出现不符合控制性详细规划和规划条件的设计方案的。

前述分析表明，建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的现行审批制度之下，只要行政审批机关不违法行事，是否“以函代证”，都不会影响规划法立法目的的实现。

对于行政审批制度改革而言，很多事项的改革都只是刚刚开始，但是绝对是一个好的开始。行政审批制度改革的目的是倒逼执法检查体制改革，推动政府职能转变，进而推进政府治理体系和治理能力现代化。“以函代证”模式作为行政审批制度改革的一个子项，已经很好地实现了改革的部分初衷。相信通过总结实践经验和完善配套措施，工程建设审批领域的“以函代证”模式最终是能够写入立法的，其他领域的“以函代证”模式也应该可以推动立法的修订——一切都是值得期待的。

作者简介

刘通

天津办公室 高级合伙人

业务领域：政府法务、公司商务、教育、重大争议解决等

编辑 贺原榛