本文为作者向无讼阅读独家供稿

从摇篮到坟墓，慈母般的眼神关照着每一个人。如果这是一道填空题，你会写下什么？若不是法学娃或法律人，脑洞再大也难以想到在这个稍显恐怖的情境里，括号中可以填上我们亲切的民法。

今年10月1日起，《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）将正式施行。作为民法典的开篇之作，《民法总则》进一步将眼神流转到摇篮之前——胎儿利益，以及坟墓之后——逝者人格权益的保护。这仅仅是冰山一角，创新和争议都不止于此。对于这部千呼万唤始出来的法律，评论也呈分化态势，有点赞的，有砸蛋的。本文首先捋一捋民法总则与民法典是什么关系，然后聊两个问题，其一，民法总则重要吗？其二，重要之余还有什么？

壹：民法总则与民法典是何关系？

“民法总则的通过和施行，也标志着中国特色的民法典编纂迈出了坚实的第一步”，这是人民日报的行文措施。在我看来，坚不坚实不一定，但确实是第一步，而且是艰难的第一步。

《民法总则》和民法典并非等同关系，前者是后者的一个子集，盘踞开篇位置，提纲挈领地讲一些整体性、概括性的事情。民法典一般存在于成文法国家中，比如《德国民法典》和《法国民法典》，用以规范平等主体之间私法关系。众所周知，民法的根本在于私权，是私权法。从社会整体来看，民法反映的是一种稳定的社会关系：人们对生活有预期，有长期保护自个利益的需求，那么这种平等主体间的财产关系和人身关系就成了我们社会生活的基础关系。这就要求将规范以条文的方式形成法典，来调整社会关系。

如前所述，《民法总则》只是民法典的第一步。至于“艰难”之注脚，从谢怀栻先生在世纪之交时所作的演讲《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，可感知一二：

“中国的法学者从清末变法时起，就一直想改变几千年来没有民法(私法)的传统，想制定一部至少与刑法(公法)并立的民法(私法)。摸索到二十世纪二十年代末，终于以德国民法为主要学习对象，参照瑞士、法国、日本等国的民法，制定了一部《中华民国民法》。

可是这部民法没有能在全国普遍施行。随之而来的是‘法律虚无主义’和‘一切都是公法’的时期，民法被弃置不顾。80年代后，中国相继公布了刑法和刑事诉讼法，民事诉讼法也得以‘试行’，民法却胎死腹中。

今天，制定民法典的工作又被提到中国法学界和立法机关的面前。我们回顾自己近乎虚度的几十年岁月，回顾几十年来走过的弯弯曲曲的道路，却来纪念德国民法典的百年盛事，怎不感慨万端！”？

距离谢老先生讲演已过去十余年，重提这段坎坷心路，意在重申法典制定之不易，从而对仅仅是法典的第一步——《民法总则》致以谨慎的欢呼。

贰：民法总则重要吗？

对于人们的日常而言，说一部法律是否重要，一个简单的标准是，看它是否和绝大多数平凡人过日子发生高频关系。可能你会说这个标准有失完善，但它一定够接地气。与之比较，高贵如宪法，“缺一个进入司法操作的程序安排，跟真实世界的宪政生活是脱节的，《宪法》只有在统编教材里才是法律规章的母法。”这样的重要，是政治正确意义上的重要，不是百姓生活意义上的重要，而我们多数人，日常是在跟苦辣酸甜的生活打交道。

从这个意义来看，《民法总则》涉及人们从生到死、从虚拟到现实的各个领域，是谓时间上连接生死，空间上超越虚实。据此，从法的性质和功能来看，《民法总则》重要性不言而喻。

此外，《民法总则》在修订中还体现了诸多进步之处，主要体现在两个方面：其一是立法技术，其二是价值判断。

立法技术的改变，以对法人类型的划分为例。过去《民法通则》将法人直接分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，不存在层级划分。《民法总则》按照法人设立目的和功能，划分为营利法人、非营利法人和特别法人。看上去只是分类上的调整，但弥补了此前分类逻辑上的不周延，是对法人制度的完善。

相较于立法技术，价值判断是更值得关注的变化。一个法典的伟大之处最终体现在人文精神的彰显，重点在于法典背后的价值判断。譬如，制定于资本主义发展初期的《法国民法典》，彰显的是当事人意思自治和私有财产神圣不可侵犯的价值，进而确立了所有权绝对、契约自由和过失责任的原则。制定于19世纪末的《德国民法典》，受当时左派思潮和工人运动的影响，彰显的是国家对经济的适当干预以及保护弱者的价值。

《民法总则》在价值判断上的进步，简单举几例。譬如，明确了个人信息受法律保护，此系重大立法进步，此前刑法只规定非法倒卖构成犯罪，非法泄露不纳入其中，现《民法总则》确立了民法保护。明确了对胎儿利益的保护，主要是财产利益，比如涉及遗产继承、赠与时，胎儿视为具有民事权利能力。此外，还明确规定了一般人格权，新增了保护英烈人格权益的规定。

上述进步之处，与其说是体现了民法的权利法属性，毋宁说是回归了民法的权利法本位。这理所当然却又实属不易的进步，值得报之以掌声。

叁：重要之余还有什么？

《民法总则》的出台，迎来一片欢呼。艰难如前述，进步如前述，如今欢喜，自不在话下。可看着这些论断——“民法总则让法治中国触手可及”、“开启公民权利保障法治化的新时代”，总觉得哪里不对呢？尽管听着够得劲儿。

按亚里士多德所阐释的那影响深远的法治概念，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。据此，一部刚艰难的开了个头，尚谈不上本身已制定得良好的法律，就让法治触手可及实在有些步子迈得太大了。

至于是否开启权利保障的新时代，我们来细致研究一项广受称赞的权利创新——增加保护虚拟财产规定。《民法总则》确认了法律对数据和网络虚拟财产保护。人们普遍认为，这体现了新法对互联网科技时代权利需求的及时回应。但仔细研读，你看不出法律究竟是将其作为物权、知识产权抑或何种权利予之保护。第一百二十七条只有一句话，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”而在我有限的知识范围内，目前并没有明确的相关规定（这才说新法是创新）。所以，是否开启权利保障新时代，真的要拭目以待。毕竟，只有权利名称，没有权利内容，何来边界？何来自由？

古往今来，立法从来都是各方利益博弈的角斗场。场上不只上演学人的呕心沥血、民众的大声疾呼、利益集团的窃窃私语，更有不同力量交锋的争斗与妥协。最后凝结下的文本，是角力与退让之后的重叠共识。理解这个过程的艰难和复杂，或许我们会更为尊重凝结在法律文本中的普遍共识，更为珍视那看上去理所当然的哪怕一点点进步，并对此来之不易——默默鼓掌，谨慎欢呼。

注释：

[1] 民法总则助力国家治理现代化——开启公民权利保障法治化的新时代〔N〕．人民日报．2017-04-17（第1版）.

[2] 民法总则出台后，下一步将编纂民法典各分编。根据中国人民大学法学院王轶老师的授课，关于分编的结构目前仍未完全达成共识。已成共识的是合同编、物权编、侵权编、婚姻家庭编和继承编，这五个分编已由王利明、崔建远、张新宝、夏吟兰和杨立新五位老师分别牵头，在今年1月提交了专家建议稿。目前仍存在争议的分编是债权总则编、人格权编和知识产权编。

[3] 冯象.政法笔记〔M〕.北京∶北京大学出版社，2012∶212-213.

[4] 营利法人如有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人，非营利法人如事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构，特别法人如机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。

[5] 庞岚.民法总则让法治中国触手可及〔N〕．法制晚报．2017-03-15（第A02版）.

[6] 亚里士多德.政治学〔M〕.吴寿彭译.北京∶商务印书馆，1983∶199.

编排/吴瑜

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