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《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定了，“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，但并未明确哪些属于“不可归责于当事人双方的事由”，笔者筛选出五十余例实务中比较有代表性的相关案例，以做研究探讨。因全文篇较长，故拟分为六篇，本文为篇（四）。
26、认购协议中规定不得对提供的合同条款作任何修改，属于排除主要权利磋商权利的无效格式条款，双方未能订立本约系因不可归责于双方当事人的事由
【裁判观点】关于被告辩称原告已签字同意完全按样板条款签署买卖合同，不再变更、增加或减少任何条款的问题。预约合同的履行内容为，预约双方在约定的期限内进行磋商、补充条款细节，直至订立本约，因此本约的订立有赖于双方对预约条款的协商、补充完善。本案被告提供的《认购书》系格式文本，其第八条约定，原被告签订买卖合同时不得对其提供的合同条款作任何修改，这意味着原告在签订预约时，本约的内容即告确定，使得预约的效力几近等同于本约。原告在签订本约时没有任何磋商的余地，这样的约定使得原告陷入要么签约，要么违约的不利境地，排除了原告的主要权利，该格式条款属于无效条款，被告漯河御盛房地产公司的该项抗辩不能成立。综上，原被告未能订立本约系因不可归责于双方当事人的事由，被告漯河御盛房地产公司应当将2万元定金返还给原告赵妍。
【案例索引】：漯河河市源汇区人民法院（2015）源民一初字第2号民事判决书
【评析】：认购协议一般是开发商事先准备好的统一文本，仅需要填写购房信息、认购信息等内容，但很多情况下，开发商会在认购协议中对于风险点做出约定以加重对方违约责任或者规避自身责任。那么这种约定是否有效？
主要看两点，第一个是认购协议相关条款是否为格式条款。合同法对于合同条款是否属于格式条款有明确的定义。按照《合同法》第三十九条之规定，“格式条例是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，而开发商所提供的预先拟定好的认购单，显然是属于为了进行频繁的、重复性的房屋交易而形成并使用的，属于格式条款。对于开发商来讲，使用格式条款的好处是，简捷、省时、方便、降低交易成本，但对于购房者来讲其弊端在于，提供商品或者服务的一方往往利用其优势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的条款。
当然，并非所有的认购单都是格式条款，要符合格式条款需符合的条件为：
1、为重复使用；
2、预先拟定好了；
3、订立时不与对方协商的；
如果没有事先拟定而是当场拟定，或者不是为了重复使用而是个别使用，或者事先拟定了但是签订时协商更改了，都不属于格式条款。
第二个是格式条款是否构成无效情形。合同法第四十条对于格式条款是否构成无效也做出了规定，主要包括以下情形：
1、提供格式条款方免除其责任
2、提供格式条款方加重对方责任
3、提供格式条款方排除对方主要权利的
4、合同法第五十二条规定的合同无效的法定情形
5、合同法第五十三条规定的合同免责条款无效的情形，即造成对方人身伤害及故意或重大过失造成对方财产损失的。
格式条款也存在无效情形的例外。虽然合同法第四十条规定了格式条款无效的情形，但并非所有上述情形就当然是无效的，对于免除或者限制提供格式条款方自身责任的，提供方尽到合理提示和说明义务的，使得双方在意思表示真实明确的前提下也是有效的。《合同法解释二》第九条对此作出了规定，只要提供格式条款的一方尽到了提示和说明的义务，另一方明确注意和没有误解的了解了格式条款的约定，则即使提供格式条款方免除了自身责任或者限制了自身责任，条款仍然是有效的。
格式条款还存在即使提醒和说明了，仍然无效的情形：
1、合同法第五十二条规定的合同条款法定无效的情形；
2、合同法第五十三条规定的造成人身伤害以及故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款；
3、加重对方责任的；
4、排除对方主要权利的。
本案中，认购协议约定了购房者不能再修改正式合同文本，即是排除了购房者的主要权利磋商权利，无论开发商是否提示购房者注意该条款或者按照购房者要去对该条款详细说明，均属于无效的格式条款。购房者可以继续磋商合同条款，如经诚信磋商不能达成一致，属于不可归责于双方当事人事由。
27、一方未能按约付款，一方房屋尚未竣工无法交付，无法认定导致商品房未能签订的过错方，属于不可归责于双方当事人事由；开发商应自购房人提起诉讼之日起支付利息
【裁判观点】本案中，原告白莉至今未能依约按时向被告昊远公司付清剩余房款，被告昊远公司开发的所涉房屋至今尚未竣工并交付，并不能分清谁才是导致商品房未能签订的过错方，且作为买房人的原告白莉应属于相对弱势一方，故被告昊远公司应当向原告白莉返还定金2万元。关于原告主张的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，原被告双方在认购书中并未就因不可归责于双方当事人的事由而导致未能签订正式的《商品房买卖合同》的情况下，定金的返还期限进行明确约定，而原告白莉于2015年10月16日向法院提起诉讼，其主张权利之日即视为要求履行义务之时，故被告昊远公司应向原告支付定金2万元从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
【案例索引】：鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东民初字第7029号民事判决书
【评析】：本案情形与第14、第19例情形类似，但存在差别。第14例为双方均无法证明对方违约，第19例为开发商未能证明购房者违约，本例为双方均存在违约，三个案例，法院均认定为属于不可归责于双方事由，由此可见，一审法院在认定不可归责于双方事由时，较为宽松。正如同本案判决所述“且作为买房人的原告应属于相对弱势一方”，法官在做出裁判时，会将购房者的弱势和开发商的强势地位，作为一个考量影响因素，对于购房者来讲，一般难以存在保留证据的意识，无法将自己履行磋商义务的行为用证据固定下来，很多时候购房者都按照约定时间前往售楼部，但或者因为合同条款问题，或者因为开发商无法提供合同问题，或者因为开发商附加捆绑销售的问题，造成未能签订正式合同。
所以，部分法院在做出裁判时，即使认识到购房者存在违约在先的行为，如未按照认购协议约定支付房款，但只要开发商也存在过错，例如存在因开发商未取得预售许可而导致签订正式合同存在障碍，也可能不会严格认定为购房者违约在先，而有可能认定为不可归责于双方事由。
28、因误认为符合限购条件而签订认购协议，之后发现在认购协议约定的签约时间不具有购房资格，未能签订本约，属于不可归责于双方当事人的原因
【裁判观点】开发商认为，根据成都市《关于贯彻落实国务院进一步加快推进住房保障做好房地产调控工作要求的实施意见》之规定，外地户籍居民家庭在本市主城区无住房的，可凭纳税证明或社保缴纳证明在本市主城区购房。由此看出，外地户籍人员只需具有在成都缴纳社保的证明即可购房，并未要求具体的参保时限。但法院查明，自2013年4月9日起，外地户籍居民家庭在本市主城区购买住房的，在签订购房合同前，需连续提供一年及以上本市纳税证明或社会保险缴纳证明。法院认为，因政策限购，熊娇、殷志龙在预约合同约定的签订合同的时间时不具有与和记黄埔公司签订买卖合同的条件，因不可归责于双方当事人的原因导致未能订立商品房买卖合同。
【案例索引】：成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初10398号民事判决书
【评析】：从开发商的答辩内容和庭审举证、质证来看，直至开庭时，仍然认为购房者是符合限购政策的，然而事实上根据政策规定，购房者不符合限购政策。那么对于此种误认，开发商是否存在过错？对于购房者来讲，在限购的背景下，应当了解自己是否符合限购政策，而获知自己是否符合限购政策最为直接的方式就是询问开发商，最为稳妥的方式是询问到房产部门询问，最为简单的方法是自己到网上查询。部分地区限购政策仅做会出原则性的规定，具体操作细则可能并不会公开，简单的上网查询可能造成对于限购政策的理解偏差，即使对于开发商来讲，也不一定会完全掌握限购政策的所有细节内容，所以对于限购政策本身，无论是开发商还是购房者都应尽到注意义务，但不能要求开发商或者购房者确定购房者是否符合购买资格，在双方对于限购政策均尽到注意义务，但依然未能准确确认购房者购买资格时，应属于不可归责与双方事由。
29、双方明知不符合限购而签订预约合同，均存在过错，双方均违约或都有过错时，不属于不可归责于双方的事由，应受定金罚则的约束，两者过错相抵后给付定金一方仍可收回定金
【裁判观点】原告购房时系明知自己属限购范围，此节事实系原告自认故法院应予确认，同时亦应推定其对被限购仍继续购房的，最终无法移转产权登记、本约无法履行、合同目的无法实现等后果均系明知。而原告仍签订预约合同并支付定金，该行为侥幸投机且有违诚信，对本案争议的形成具有过错，故应承担相应责任。另一方面，为顺应房地产市场调控之须，告知相关法规政策、督促财产如实申报、初步审核是否限购均系房地产开发企业在售房之时的应尽义务。被告于预约合同签订之时没有尽到应尽义务，故对争议的发生具有过错，亦应承担相应责任。现行法律对一方违约或双方均未违约时的定金处理作出明确，但对双方均违约或都有过错的处理没有细致规定，本着合同法关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任”的精神出发，法院认为本案原、被告均应受定金罚则的约束。因此，两者相抵后给付定金的一方仍可收回定金。
【案例索引】：上海市杨浦区人民法院（2012）杨民四（民）初字第705号民事判决书
【评析】：本案例的裁判文书论述非常精彩，解决了两个问题，一是对于限购政策开发商和购房者有无注意义务，二是双方均存在过错是是否属于不可归责于双方事由。
对于限购政策，购房者对于已经大范围、长时间公布的限购政策应当尽到了解义务，如果明知不符合限购政策而意图规避并认购房产，显然存在过错；开发商则对于购房者是否符合限购资格应尽到提醒注意、初步审核的义务，如未作出明确的提醒注意，则属于未尽到应尽义务，具有过错。
在双方均存在过错的前提下，是否认定为不可归责于双方事由？笔者认为，既然已经认定了双方都存在过错，则双方都是有责任的，应当各自承担相应责任，不宜再认定为不可归责于双方。开发商存在过错，则应双倍返还定金，购房者存在过错则应没收定金，两者相抵，购房者仍可获得定金返还。是否应再支持定金的利息？笔者认为不应支持，因为此时开发商已经承担了双倍返还定金的过错责任。
虽然过错相抵后购房者依然可以获得定金收回，其实质效果等同于“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，但两者显然是不同的，过错相抵为两方均存在过错，不可归责于双方当事人的属于双方均不存在过错。
30、为购买商铺签订认购协议协议，因规划用途为“仓储用地”而未能签订正式合同，导致预约合同解除，系不可归责于双方当事人的事由
【裁判观点】根据双方的约定，原告是基于被告华南城公司开发的是商业设施（即商铺等）而购买涉案商铺的，而被告华南城公司的房屋所有权证书中记载的规划用途为“仓储用地”。虽然原告在购买商铺后可办理产权证书、领取相应的营业执照，但在规划用途为“仓储用地”的房屋上从事商业活动，确存在一定的政策性风险。原告基于该原因而不愿与被告华南城公司签订正式的买卖合同，导致涉案的商品房预约合同解除，系因不可归责于双方当事人的事由造成的。
【案例索引】：南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第1805号民事判决书
【评析】：该案中法院认为仓储用地上购买商铺而签署的认购协议为商品房预约合同，并认为购房者以土地性质为仓储用地为由拒绝签订合同为不可归责于双方当事人事由。笔者认为要解决本案的问题，不能简单认定为仓储用地上房屋为商品房，也不能简单认定该认购协议为商品房预约合同，更不能以仅土地性质为仓储用地为由而认定为不可归责于双方当事人。
（1）什么是商品房？
关于商品房的概念，法律并无直接的规定。
《商品房销售管理办法》第三条规定了商品房现售和商品房预售的概念，“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为”
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定了商品房买卖合同的概念，“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。
《房地产开发经营管理条例》第二条规定了房地产开发经营的概念，“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”。
《城市房地产管理法》第二条规定了房屋、房地产开发、房地产交易的概念，“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁”。
（2）商品房的必要特征是什么？
从上述法律规定可知，商品房无论是销售、预售还是订立买卖合同，都有共同点，这些共同点构成商品房的必要特征：
①由房地产开发企业建设。如果不是由房地产开发企业建设的，则不属于商品房，比如农民自建房，不具备房地产开发资质的企业在获得的土地上建设的厂房、办公附属用房等。
②在城市规划区内建设。参考1989年《城市规划法》第三条的规定，“城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域”。
③在国有土地上进行建设。根据《土地管理条例》第二条的规定，国有土地包括，“（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）国家依法征收的土地；（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。”
④房屋建设目的系为转移所有权或使用权于买受人，买受人支付价款。如房屋建设目的并不是为了交易，或者房屋交易并未转移所有权或使用权，或买受人并未支付价款，则不属于商品房。
（3）土地规划用途是否影响商品房的认定？
从现有法律法规、部门规章来总结，仅能得到上述四个共同点，依然不能得出仓储用地上房屋是否属于商品房，即土地规划用途是否属于构成商品房的影响因素？限于文章篇幅，本文不作探讨。
（4）在仓储用地上的房产从事商业服务的后果
从仓储用地的土地规划性质来看，该地上房屋用途应为物资储备、中转、配送用途，从事商业服务则必须是在土地规划性质为商业服务业设施用地上进行。根据中华人民共和国国家标准GB50137-2011《城市用地分类与规划建设用地标准》中明确界定“商业服务业设施用地”的内容为“商业、商务、娱乐康体等设施用地，不包括居住用地中的服务设施用地”；“物流仓储用地”的内容为“物资储备、中转、配送等用地，包括附属道路、停车场以及货运公司车队的站场等用地”。
不按照土地规划用途使用土地的，对于土地使用者来讲有严重后果。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条第二款的规定，未按照土地出让合同规定的条件开发利用土地的，土地管理部门应当予以纠正，并可警告、罚款直至无偿收回土地使用权。根据该条例第十八条的规定，如要变更土地用途的，更有严格程序要求，要征得出让方同意、要经土地管理部门批准、要经城市规划部门批准、要重新签订土地使用权出让合同并补足调整土地使用权出让金、要办理登记。《土地管理法》第五十六条、《城市房地产管理法》第十七条对改变土地用途的情形，同样做出了类似经过规划、土地部门批准的规定。
再回到本案案情来，虽然法律法规并未明确规定商品房的概念，但按照一般意义上的理解，商品房是用于居住或者用于商业服务的房屋，仓储用地、工业用地、科教用地上的房屋不宜直接认定为商品房，也不宜直接适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，更不宜认定为不可归责于双方事由，双方显然都是有责任的。本案中，双方签订的合同并未违反效力性强制性法律规定，因而合同本身是有效的。但是出卖方在明知购买方目的系为商业用途使用时，应当对于土地性质为非商住用地尽到提请注意和说明的义务，然而并未看到认购协议或者其他充分提示的证据，出卖方存在过错；对于购房者来讲，对于意愿购买的房产也应当尽到了解注意的义务，没有去主动了解，也存在过错，双方过错相抵，购买人依然可以拿回定金。
编排/李凌飞
责编/孙亚超 微信号：elesun724