文/谭振  

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什么是服务商标，这是一个看似简单的问题，却在理论界和实务界存在诸多争议，本文拟对服务商标进行研究，阐述作者一些浅显的心得，望抛砖引玉，引高人赐教。本文的论述从（2018）京0105民初21090号判决书说起。

一、案件概述

原告中粮集团有限公司系第6345086号“大悦城”商标及第7209417 号“大悦城”商标的注册人，依法享有该两枚商标的专用权。其中，第6345086号“大悦城”商标被核准注册于第36类，具体群组为3601、3602、3604，第7209417 号“大悦城”商标被核准注册于第35类，具体群组为3502、3503、3506。2017年6月13日，中粮公司将前述两枚商标转让给大悦城公司。

被告1建发集团是一家房地产开发商，经营范围包括房地产开发经营、对城市基础设施的投资、建设等。被告2建发商业管理公司系建发集团出资成立的子公司。2016年其，二被告合作在银川市合作开发建设了“建发大阅城”项目，该项目总投资70亿元，占地300亩，总建筑面积近81万平方米，项目涵盖购物中心、写字楼、酒店、剧院、精准住宅、公寓、商街、停车楼等多种业态。二被告在对外的楼盘销售宣传中，大量使用了“大阅城”、“建发大阅城”等标识。

法院在案件性质的认定过程中，将楼盘名称认定为事实上起到识别该楼盘的作用，起到区分商品或服务来源的功能，是一种商标性使用。鉴于二被告在楼盘项目内部及周边广告牌、营销中心、商场招商、销售宣传材料等处使用“大阅城”“建发大阅城”，属于在商品房销售、不动产管理、不动产出租等服务上使用，与中粮集团、大悦城公司第 6345086号“大悦城”商标核定的服务类别相同。最终判决被告侵犯原告第6345086号“大悦城”的商标专用权。

二、问题

本案中，笔者认为审理法院的逻辑推理存在瑕疵。首先，根据法院描述，楼盘名称即“大阅城”、“建发大阅城”起到识别该楼盘的作用，那“大阅城”、“建发大阅城”均指向“楼盘”这一“商品”，按照商品分类应属于商品商标，缘何最后法院又认定与原告第 6345086号“大悦城”商标核定的服务类别相同。其次，二被告作为楼盘的建设者，向消费者推广宣传自己建设的“商品”，缘何又属于在商品房销售、不动产管理、不动产出租等服务上使用。

三、笔者观点

笔者认为，上述判决至少在服务商标的性质上认识不清，笔者尝试阐述自己的观点，如有不妥，请批评指正。

首先，根据《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”从该法条可见，商标区分的对象之一是商品，而商品是为了出售而生产的劳动成果，是用于交换的劳动产品。也就是说，商品关系中必然存在不同的商业主体，即买方与卖方，只有存在这一的法律关系，才有买者对于商品来源产生混淆的情形，也才有区分商品来源的必要，自己生产、自己消费者的产品不能称其为商品。

其次，鉴于《商标法》将“服务”列为“商品”相对的概念，根据体系解释，那服务当然也应当存在这样的属性，即服务也是在不同主体之间进行交易的“商品”，自己为自己“服务”当然不能称其为商标法意义上的服务。根据判决书分析，本案二被告自己即“大阅城”的开发商，其为了自身商品房的销售，在楼盘项目内部及周边广告牌、营销中心、商场招商、销售宣传材料等处使用“大阅城”、“建发大阅城”，也就是说，本案二被告从事的房地产销售行为主要目的在于销售自己建造的商品房，此种“服务”并不用于交换，因为不属于《商标法》所称的服务，其行为属于对“商品房商标”的使用。

最后，根据《国家工商管理总局商标局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》规定：“商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于‘对商业企业的经营或管理进行帮助’，或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’，且‘尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’”。由此可见，前述规定明确排除商业企业销售自己产品的行为，即“销售”本身不是服务，印证了笔者上述判断。由此推论，原告第6345086号“大悦城”商标所涉的“商品房销售”仅限于为其他企业提供经销服务的特定情形，而“不动产管理”、“不动产出租”等应当仅限于中间服务机构，那被告为销售自己的商品房，进行相关的广告、营销行为，与第6345086号商标所涉服务并不构成相同或类似服务。

四、本案解决

个人认为，本案的解决其实不需要强行将被告商标使用行为表明为服务，进而阐述与原告商标所涉服务构成相同或类似服务。被告使用“大阅城”、“建发大阅城”均指向自身建造的商品房，其实质就是在“商品房”商品上进行商标使用，虽然现行分类表未包含“商品房”的商品项，但分类表本身仅仅只是一种指导，它不可能穷尽所有的商品，故也不等于说没有出现在分类表上的商品，便不能获得《商标法》的保护，“商品房”作为一种“非规范商品”，仍然需要受到《商标法》的规制。原告的商标虽然是服务商标，但鉴于其构成驰名，可以获得跨类别保护，而且“商品房”与“商品房销售”关联程度极高，故该“商品”与服务构成类似，进而取得商标侵权的认定基础。

五、总结

无论是商标基础注册工作，还是商标维权、运用工作，首先应当对于案件的性质进行定性，但“服务”能否成为《商标法》意义上的服务，我们应当从该服务的本质出发，即《商标法》领域的服务它必须是可以用于交换的“商品”，无论其是有偿还是无偿形式进行交换，这也才是商标指示商品或服务来源的基础。所以，很多自己为自己提供的“服务”，比如企业内部开展的研发、广告、销售等都应当排除出《商标法》规制的范围。此外，一枚商标究竟是商品商标还是服务商标，应当弄清该商标的具体指向，脱离这些事实谈商品还是服务商标，无异于缘木求鱼，得到的认定也不可能符合事实真相。

编辑/daicy