本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源

最近一则“河南省人民医院因拒绝复印病历遭开封市鼓楼区人民法院罚款10万元”的新闻消息在朋友圈刷屏。为了防止出现不确定的结果，希望得到官方消息确认后再发文。根据来自微信号“法官那些事”的图片，在河南省人民医院申请复议以后，目前已经作出了维持原决定的决定。作为律师，笔者想从律师的角度来谈谈这起案件。

从案件发生的经过来看法官确实“有失风度”，但笔者认为有情可原。对于律师来说调查取证一直是“切肤之痛”。除了工商外档、户籍（暂住证）信息、车辆信息相对容易调取外，《律师法》所规定的律师取证权相当于形同虚设。户籍（暂住证）信息、婚姻登记信息在新规发布以后，手续变得更复杂，更加难以调取。在其他领域，诸如国土、房产、环境、医药、人力资源与社会保障等监管和备案登记信息依然没有对律师开放。

就笔者来说，最近的一次不愉快的调查取证经历，真的是“印象深刻”。为了一个管辖权异议的证据，辗转5地，跑了7趟，整整耗时3天，每天催促1次，开了2份法院调查令，最终在开庭时间前一天的下午下班前才调取到。其中辗转的5地不包括律所和法院。依然此间受到各种搪塞、推诿、刁难，一个从系统中就可以直接打印的信息，即使有法院调查令，也需要四级审批，最高要局长签字。一般都会拖到调查令限期的最后一天才能出具，因为各级领导都要开会。遇到这样的情况我也不“淡定”了，也和被调查单位的工作人员发了脾气（认识笔者的人都知道笔者的脾气多么好）。但是，相比鼓楼区法院的法官我是“幸运”的，至少笔者调取到了所需要的证据。因此，法官发脾气就不难理解了。

其实，法官和笔者的怒气来源就是“不当一回事”。试想，如果律师是只持律师调查专用介绍信去调查取证，被调查单位说律师没有权限，不予提供证据，律师虽然心里不服气，但一般都可以接受。但是，笔者是持法院调查令去的，被调查单位再以保护隐私权等原因推脱，那就不能“淡定”了。法院出具的文书你们都敢不配合？司法机关的调查应当足以对抗一切相关的隐私权保护。更何况，法院群体也是经常遭遇调查难。其鼓楼区法院的法官在调查受阻后，天然的认为自己被故意刁难了，河南省人民医院竟然连法官都不放在眼里。这其实法官群体在调查受阻时心理压力的集中爆发。

特别是在最近，多名“准大学生”在受到诈骗以后自杀，反映出了公民信息被大量泄露的问题。一方面，有权机关以侵犯个人隐私为借口，造成“取证难”的现状。另一方面，背地里又大肆出卖公民信息。对此，无论如何也难以令人接受。

说到“调查难”，其实只是一个现象。究其深层次问题，是法院对于案件事实如何查明，当事人主义如何实现的问题。上世纪九十年代初，民事诉讼法学领域形成“职权主义向当事人主义转型”的理论命题，发生了民事、经济审判方式的改革。其影响下强调当事人举证责任、令逾期诉讼行为“失权”等一系列改革措施出台，重塑了新时期的民事审判制度及诉讼程序运作的实践。同时，由于目前案多人少，法院案件压力极大，法官们也乐于实行当事人主义，因为这样至少在一定程度上免除了法官调查取证的责任，案件也更容易审理和判决，因为对于举证不力的一方直接判其败诉就好了。但笔者认为，在现在的社会条件之下，大众并不具备极高的道德素质，也没有建立有效的诚信体系，个人信息的合法公开太过受限，司法权威也没有完全树立起来，律师所享有的调查取证权太过薄弱。片面的强调绝对的当事人，甚至照搬英美法系模式是武断和不负责任的。比如在美国，刑事案件中律师与警察、检察员的地位是同等的，可以通过自己的方式测试证据、询问证人，因此会有了震惊世界的辛普森杀妻案。在此强调，笔者并不是反对当事人主义，只是认为绝对的职权主义和绝对的当事人主义都不可取，而应倡导诉讼参与人之间相互合作。（有些人称之为“合作主义”）。

实行当事人主义主要是有以下几个目的：1、防止法官的主宰地位导致法官的司法专断；2、发挥当事人的积极作用，利于查明案件事实；3、保护民事诉讼的民主价值，有利于维护当事人的程序和实体权利；4、提高审判效率。

笔者从事律师行业多年，在很多事情上深有体会，当事人主义具有其优越性。但即使是在当事人主义的前提下，也难以完全避免“先定后审”。司法专断与法官受贿、徇私舞弊、枉法裁判等也并不具有必然联系。法官的自由心证，形成对事实的确信本身就具有主观色彩的。并且法官本身因其家庭出身、生活经历、学历背景等也会形成对事物的独特认识和政治立场，这个是难以完全避免的。（比如在美国，最高法院大法官的政治立场甚至能够左右总统大选）如果法官从心证上认为一方可信，那么就可以给对方分配较重的举证责任。如果举证不力，那么就承担败诉后果。因此实际上笔者认为举着责任的分配在一定情况下，也成了自由裁量权的一部分。尽管如此，证据是诉讼的核心，无论是何种案件，没有任何证据的支撑肯定是不行的。实践中，当事人为了案件能够胜诉，大多数情况下都会积极调取证据，特别是当委托了勤勉尽职的律师时。更多的情况是证据在第三方机构保管，无法进行调取或了解案件事实的证人不配合作证。而丧失取证权从某种程度上讲就是丧失胜诉权，甚至会导致丧失此后的一切救济途径。

笔者也遇到过法官“先定后审”相信另一方编造的故事，也曾听说同行遭受司法报复或司法报复威胁的经历。但这些尚有被纠正的可能，而如果取不到证据就彻底没有了救济途径，而且遇到这种情况的概率也不高。笔者当然也不希望这些发生，但两害相权取其轻，还是认为为了保障当事人的合法权益，应当由法院承担一部分调查取证的责任。在此基础上，应当进一步放开合法获取公民信息的渠道，保证法院调查取证权的实现，同时强化律师的调查取证权，提升证人作证的盘问技巧，培养证人的作证意识。案件审理过程中，对于当事人直接调取有困难，却也非必须法院去调取的证据，法院积极出具调查令。如此，才能更为有效的保障当事人诉讼权利的实现。在这一意义上讲，也许合作主义是一条最好的道路呢。

实习编辑/代重阳