文/赵宏伟 北京百朗律师事务所
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引言
《合同法》第六十六条规定了先履行抗辩权制度。它和同时履行抗辩权、不安抗辩权共同组成抗辩权制度，在民事权利体系中有十分重要的地位，对防范交易风险、降低交易成本有十分积极的意义和作用。但在实践中，该制度也经常被恶意地用作违约行为的保护伞。法院审判中经常需要区分一个行为是正当行使抗辩权还是已构成违约。本文尝试结合一则案例，来探讨如何更恰当地适用先履行抗辩权制度。
一、案情介绍
2016年3月18日，杨某（原告）与王某（被告）签订存量房买卖合同，约定杨某购买王某位于XXX的一套房屋，总价款340万元，其中定金50万元，拟商业贷款130万元，剩余款项160万元采取资金监管和托管的方式支付，在房屋过户后转到王某账户。合同约定面签当日原告进行资金监管和托管。另外，由于该房屋存在抵押，双方约定被告于2016年10月25日前完成解押，不得以任何理由拖延。
合同签订后，原告按约定交付了定金，被告也向原告交付房屋。2016年9月20日，双方共同配合办理面签，2016年9月28日银行批准发放贷款。
从2016年9月底开始，原告和中介人员一直催被告办理解押。被告先后数次尝试向金融公司借款用于还款解押，但都未成功。直到2017年7月底，被告仍未解押。原告于2017年8月初提起诉讼。
二、诉讼经过
一审中原告主张由于被告未按约定解押，导致合同目的无法实现，要求法院判决解除合同，并判令被告返还定金、支付违约金和赔偿损失等。被告答辩称其未解押是因为原告未按约定在面签当天进行资金监管和托管，是对原告行使先履行抗辩权，其不存在违约，不同意原告全部诉讼请求。
原告申请中介人员出庭作证，证明双方于面签当天达成口头协议，约定将资金监管和托管的时间变更到被告解押之后。另外，原告提交原被告以及中介人员之间全部短信、微信记录，证明在2016年9月之后，原告和中介人员一直催被告办理解押，而被告从未提出要求原告办理资金监管和托管，更没有通知原告其行使抗辩权。
原告还提交了被告和中介人员的通话录音，证明被告自己承认当时曾口头约定变更资金监管和托管时间。被告口头辩称其多次催原告进行资金监管和托管，但没有提交证据证明。
一审法院认定双方口头变更资金监管和托管时间的事实，并以此为据未采纳被告行使先履行抗辩权的答辩意见，判决支持原告诉讼请求。被告不服一审判决提起上诉，二审法院维持一审判决。
三、法律分析
本案诉讼过程中，被告提出其未解押是因为原告未在面签当日通过资金监管和托管的方式支付剩余房款160万元，其未解押不构成违约，而是在行使先履行抗辩权。
本案涉及先履行抗辩权的三个问题：
1. 当事人能否放弃先履行抗辩权？
2. 当事人行使先履行抗辩权的前提条件是什么？
3. 当事人行使抗辩权时是否需要通知对方？
本文对上述问题逐一进行分析。
（一）当事人可以通过合同约定放弃先履行抗辩权。
先履行抗辩权是法律规定的合同一方当事人为保护自己利益而享有的合法权利，根据《民法总则》第一百三十条规定的权利行使自由原则，民事主体可以自由处置自己的权利。只要是其真实自愿的意思表示，而且不违反法律强制性规定，权利人可事先以明确约定的方式放弃。
本案中，双方在《房屋买卖合同》中约定被告于2016年10月25日前完成解押，不得以任何理由拖延。其中“不得以任何理由拖延”的表述即可以视为放弃抗辩权的意思表示。
（二）合同双方互负对待给付义务是行使履行抗辩权的前提条件。本案中被告的解押义务不属于对待给付义务。
根据《合同法》第66条至68条，行使履行抗辩权的基本前提是：当事人互负债务。此处的“债务”是指什么？本案中被告王某的解押义务属于“债务”吗？
此处的债务是指给付义务，而给付义务是一方得请求相对方履行的特定行为。本案中解押是双方在房屋买卖合同中约定的义务，当然也属于给付义务。
给付义务分为主给付义务、从给付义务和附随义务。一般而言，只针对主给付义务可以行使先履行抗辩权。解押属于主给付义务吗？显然不是。主给付义务是合同固有的、决定合同类型的义务，而解押并不是所有房屋买卖合同所固有的义务，只是房屋过户的前提条件。
本案争议焦点涉及的双方义务分别是：原告交付剩余房款的义务和被告的解押义务。这两者并不是对等的给付义务。原告交付剩余房款是主给付义务，被告解押却不是主给付义务，只是其履行房屋过户义务的前提条件。而办理房屋过户本身才是与原告交付剩余房款相对等的主给付义务。
因此，本案中即使双方未就变更资金监管和托管的时间达成协议，被告以原告未付剩余房款为由拒绝办理解押也是不成立的。在被告解押后，如果原告仍未支付剩余房款，被告可以通过拒绝履行配合办理过户义务来行使先履行抗辩权。
（三）行使先履行抗辩权应明示地通知对方。
《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。根据该规定，后履行一方在行使先履行抗辩权时有义务通知对方。
1. 法律规定后履行一方“有权”拒绝，即其可以行使该权利，也可以不行使该权利。既然要作出选择，其必须作出一定的行为。
2. 法律规定后履行一方有权“拒绝”，而要达到拒绝的效果，就必须采用明示的方法。
如果后履行一方仅仅是在客观上显示出了不履行义务的状态，那么从外观上就无法区分其是不同意履行还是不能履行，进而无法区分其是在合法地行使抗辩权，还是已构成违约。
如果将客观上不履行义务的状态都一刀切地认定为“拒绝履行”，则是以法律拟制代替了当事人的真实意愿，既没有法律依据，又变相地剥夺了当事人的选择权利。
1. 要求行使先履行抗辩权时必须作出明示通知，会极大地降低司法裁判中不必要的困难。
如果不要求明示通知，在双方发生纠纷起诉到法院后，法官只能结合客观证据来判断当事人的主观意图，这势必增加司法审判的难度，也会增加错误认定的风险。相反如果要求在行使先履行抗辩权时明示通知对方，则明确了举证责任，降低了审判的难度和不确定性。
2.要求行使先履行抗辩权时必须作出明示通知，基本不会增加交易成本和举证难度。
相对于发生纠纷后无法恢复客观真实的苦恼，当事人在行使抗辩权时向对方发送通知，是最简单易行的维护自身权利的方式。
3. 借鉴不安抗辩权制度，行使先履行抗辩权时必须作出明示通知。
《合同法》第六十九条规定，主张不安抗辩的一方当事人，负有及时通知对方的义务。法律之所以如此规定，是因为不安抗辩权是以对方存在或可能存在的过错为由暂时拒绝已方履行，基于诚信原则，行使抗辩权一方应主动和对方沟通，以防止误解，延误合同履行。
在这一点上，先履行抗辩权和不安抗辩权并没有本质区别。二者的目的都是对抗相对方的履行请求，因此，一方在行使抗辩权时都应当本着诚实信用的原则，明确地向对方告知已方不履行义务的原因。
结语
房屋买卖合同的交易流程较复杂，履行时间较长，履行过程中还可能面临法律和政策调整等不确定性因素。此外，现实生活中还有许多类型的合同，远比房屋买卖合同更为复杂。
在这类复杂合同的签订和履行过程中，我们应当认清各项合同义务的类型、性质以及对整个合同顺利履行的作用，针对某些特定义务可以提前作出不得行使抗辩权的约定。
一旦需要行使抗辩权，一定要清楚明确地通知相对方并保存好证据，这样才可以减少不必要纠纷，最大限度促成合同顺利履行，而万一面临诉讼又可以充分举证，减少损失。