本文由作者向无讼阅读供稿

2016年1月1日，国土部颁布了《不动产登记暂行条例实施细则》(下文统称为细则)。这是一部将在很长一段时间内指导不动产登记机构具体登记工作的部门规章，是对《不动产登记暂行条例》(下文统称为条例)的细化，其重要性不言而喻。在认真研读之后，在此发表一下对此《细则》的几点看法和建议：

一、亮点和进步

从《细则》通篇来看，国土部的这个立法文件，较大的突破了原来《土地登记办法》的模式，吸收了其他部委比如说林权登记、海域使用权登记，特别是《房屋登记办法》的立法理念和模式，开始细化了，变得更具有可操作性，也符合其统一各种登记工作以后需兼容并蓄，海纳百川的宗旨精神。

从具体条文来看，介于笔者能力限制，认为其至少有四处亮点：

1.《细则》12条明确了自然人处分不动产的委托需要公证，这彻底的改变了以前不动产登记工作中虽然在实际工作中都有要求当事人提供，但是却没有法律依据的窘境，解决了一个很大的问题。

2.《细则》18条规定了公告的具体内容，这是以前的法规里面都没有的，以前的各部门规章和文件均只规定了公告的形式，但是对其内容没有做具体的规定，这是一个很好的突破。

3.《细则》83条明确了异议登记一事不再理的原则，这也是为防止滥用异议登记的一个很好的规定。

4.《细则》规定了不动产登记原始材料也就是档案不得带离设定的场所，这也是一个突破，因为在以前的实际工作中，会有遇到有关部门要求登记部门将登记原始材料带走使用，这对不动产登记档案管理其实是不利的，也不符合档案管理的要求。

二、缺失和不足《细则》缺失的方面

1.《细则》没有对具体何种情况下可以不予受理登记或者可以要求补正材料做出具体的规定，而且根据《条例》17条之规定，不动产登记机构如果没有当场作出不予受理的书面告知的话，就都视为受理的，这将导致一种情况，即登记机构将只能运用《条例》17、18、22条等原则性的规定来审查和做出不予受理决定，这对登记机构窗口人员的素质提出了更高的要求，因此，笔者建议，在《不动产登记技术规程》等其他更为具体的登记法律文件出台之前，如果遇到不予受理情况，又不易表达的，亦可以运用原各部门规章中不予登记或者不予受理的规定，以作为过渡期内的法规补充。

2.本《细则》未就《条例》19条所规定之调查权属纠纷的作出具体的规定，此规定在《条例》出台后即引发一定的争议，《细则》未做出具体规定，确为遗憾之处，如不对调查的程序和结果的法律效力进行明确，则该法条即不具有实践效用，其是单指向《土地权属争议调查处理办法》，还是会在今后的立法中单独出具体的规定，或者在未来的《不动产登记技术规程》中明确不得而知，期待国土部能够尽快明确，以指导地方登记工作。

具体法条的瑕疵和不足：

1.《细则》10条中关于按份共有的三分之二以上申请的规定，笔者认为不妥，《物权法》97条虽然规定了这种处分权，但是处分和登记不是划等号的，一个是实体权利，一个是程序性规定;如果按份共有人达不成一致来共同申请的，共有人应该通过民事诉讼来维护自身权益，而不是由其中三分之二份额的自行申请，这不仅以登记干涉了当事人的民事权利，并且还会涉及到不动产登记簿和不动产登记证书换证以后谁来领取等具体问题，在《细则》没有做出明确规定的情况下，故而在实际工作中不宜实施，还是应当共同申请为宜。

2.《细则》11条关于未成人不动产登记的，看起来很细致，但是其实其用“父母”这个名词不属于法律用语，在现实中有血缘父母、收养父母、继父母等不同情况，且对有多个监护人是否应该共同申请，还是其中一个监护人来代为行使权利没有做出规定，对以后的实践操作留下了漏洞。

3.《细则》14条，因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等，也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书。

笔者对此进行逐个分析：首先是死亡证明，以前通常采用公安部门出具的证明，现在公安部已经明确不予出具了，应该使用何种材料，不明确;其次遗嘱，根据《继承法》的规定，遗嘱有口述、自书、代书等多种，且有公证大于其他遗嘱，后遗嘱大于先遗嘱等不同的情况，如何保障当事人提供遗嘱的真实性和有效性;而全部法定继承人的分配协议有两方面问题，一是如何判断申请人是所有的法定继承人，代位继承或者转继承由谁来判断?如果有遗嘱遗赠的被隐瞒怎么办?除非能够明确登记部门审查真实性的规则，否则在实践工作中危害极大。

笔者能理解国土部在立法时迎合老百姓和媒体有呼吁取消强制公证的问题，当时笔者认为首先这个是个伪命题，在以前的不动产登记中继承权公证就不是唯一途径，当事人亦可以通过法院诉讼来明确继承权的归属，且继承需要公证非中国首创，其实为很多先进法治国家所采用的做法，德国甚至所有登记都要公证前置，因此笔者认为应该去思考为什么中国的公证就有问题，这其中除了公证行业自身存在的问题以外，其他部门的信息孤岛问题、当事人自身法律素养问题其实都是导致今天现状的原因，不能一棍子打死，就好比大家都知道汽车尾气有污染，难道就不生产使用了么?应该去解决公证难和所谓费用高的问题，这才是老百姓需要的。

4.《细则》17条规定涉及国家秘密的不公告原则，笔者认为在登记中难以判断，如涉密单位申请登记的，应该规定申请人明确是否属于国家秘密，或者明确判断登记不动产属于国家秘密的判断标准。

5.《细则》28条注销登记的，其中关于放弃不动产权利的，笔者认为应该属于一种特殊的转移登记，不动产权利是依附于不动产本身，其灭失与否，应与该不动产是否灭失或者丧失利用价值来判断，而不是以某个权利人是否拥有这个权利来判断，否则是否每个转移不动产的，都应该先办理一个注销登记;且从具体实践来看，该规定已经越来越偏离立法者的立法目的，变成某些地方政府在征收不动产的时候，违法操作的工具，一些地方政府在征收土地以及地上建筑物的时候，不办理转移，或者拆除旧建筑物，而采取让原权利人办理放弃所有权注销登记的形式来规避法律和税收征管，因此建议修改为转移登记为妥。

6.《细则》29条规定，土地分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各集体经济组织代为申请，没有集体经济组织的，由村民小组代为申请;此条法律渊源于《土地管理法》第10条，本来是无可厚非的，但是基于登记申请人需提供合法身份证明此规定，村民小组是没有代码证的，如何证明该村民小组的合法身份，应该予以明确，如无法解决，笔者建议可以采取村委会代为申请，并备注实际所有权人为哪几个村民小组的方法来解决。

7.《细则》33、34、40、44、54条，分别规定几种依法取得土地使用权的情况以及需提交材料中需提供缴纳完土地出让金和租金等费用的材料方可申请，此种规定其实体现了国土部没有按照市场行为来依法操作，首先，按照民法理论，国土部门代表政府出让土地，签订土地有偿出让合同，其本身与受让人应该属于平等的市场主体，并没有高低之分，而且既然按照相关规定没有缴纳完相关费用的不能核发土地使用权证书，如果使用双方申请的方式，国土部门在受让人没有缴纳完出让金，完全可以不在申请登记的表格上盖章提出申请即可，让登记部门审查费用缴纳情况，其体现的是对国土部门自身的不信任。且如果是普通不动产交易转让，登记部门就不可能去审查双方的交易金额是否真实到位的，这仍然是将管理和登记职能混同的体现，背离了登记中立、公示的原则和宗旨。并且从单方申请来说，一般情况下，只能适用于只有一方当事人或者是按照法律法规的特别规定，申请人已经实际取得不动产权利的，方可单方申请，比如：合法建造、变更、继承、生效法律文书取得不动产权利等等;对此笔者建议应当明确的区分土地管理和不动产登记，不动产登记不应当作为国土部门的部门管理工具。

而《细则》48条土地承包经营权的也是类似的问题，家庭承包的发包方单方申请，招拍公开协商的由承包人单方申请，此种一是不符合程序，二是如何审查真实性的问题，建议以上登记申请除法律、法规特别规定以外，均应改为共同申请模式。

8.《细则》37、46条中关于需提交有批准权的政府和主管部门，或者有关部门批准文件的规定，都太含糊，那种情况需要政府批准，那种情况需要主管部门批准，有关部门是什么部门?兼并的可能是工商部门，破产的法院裁判，兼并的应该双方申请，还是单方申请，工商部门的兼并文件是否可以作为单方申请的生效法律文书使用，都是一个问题。

9.《细则》68条之规定要求该抵押权的变更将对其他抵押权人产生不利影响的，还应当提交其他抵押权人书面同意的材料与身份证或者户口簿等材料。建议使用身份证明来替代，因为抵押权人有可能是法人、自然人等不同主体。

10.《细则》69条之规定需提供债权人已经告知债务人的资料，笔者认为其不应作为登记审查内容，首先，虽然《合同法》80条虽然规定了，债权转让未通知债务人的，对债务人不生效，但是其并不影响债权转让的效力，其并不是债权转让合同的生效要件，亦非抵押权转让的必要条件，也不会导致抵押权消灭或者丧失优先受偿权，故而应于取消为宜。

11.《细则》81条赋予了登记机构自行更正的权利，权利太大，容易造成滥用，其实完全可以借鉴《房屋登记办法》75条中当事人不配合申请更正，可以暂缓其其他登记申请的模式，比较不容易出错，也避免了登记机构滥用更正登记的可能性，防止渎职。

12.《细则》84条规定了异议登记之后，只要申请人愿意就可以无视异议登记，继续办理，此种做法，完全破坏了异议登记给予利害关系人救济手段的立法目的，如果异议申请人在异议期间起诉并赢得民事诉讼，而原权利人利用此规则办理转移了财产，那登记机构是否应该承担不利责任?综上，《细则》只是不动产登记规范化的一步，未来还会出台后续的规范性文件以及《不动产登记技术规程》，而且《细则》与原各部委的有关登记的规章不是完全替代关系，只要没有明确原来部委的有关登记的法规作废，对《条例》《细则》不明确的地方，还是可以适用原来部委的规章进行登记。