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2013年《商标法》第三十条（2001年《商标法》第二十八条）规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”在商标无效宣告案件中，该条款适用频率极高，本文结合第8637792号“金丝猴JINSIHOU及图”商标无效宣告案，对近似商标的判断标准予以分析阐述。

一、基本案情

原告：金丝猴食品集团（中国）有限公司

被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会

第三人：上海金丝猴食品股份有限公司

（一）诉争商标与引证商标

诉争商标为第8637792号“金丝猴JINSIHOU及图”商标，于2010年9月6日提出申请，并于2012年6月14日获准注册，核定使用在第29类“奶茶（以奶为主）；牛奶酱；食用酪蛋白；奶精；固体饮料（以牛奶为主的）；乳酸菌饮料（以牛奶为主）”商品上。商标专用权期限至2022年6月13日，商标专用权人为金丝猴食品集团（中国）有限公司。

引证商标一为第3614041号“金丝猴及图”商标，于2003年7月1日提出申请，于2005年1月28日获准注册，核定使用在第30类“糖果；麦丽素；果冻（糖果）；蜂蜜；非医用蜂王浆；饼干；糕点；谷类制品；布丁；方便面；锅巴；食用淀粉产品；冰淇淋；冰糕；膨化土豆片；虾味条”商品上。商标专用权期限经续展至2025年1月27日，商标专用权人为上海金丝猴食品股份有限公司。

（二）当事人主张

被告裁定，诉争商标由汉字“金丝猴”、对应拼音“JINSIHOU”及图形构成，其中图形主要起装饰作用，识别作用不强。引证商标一由汉字“金丝猴”构成。诉争商标主要识别部分的汉字与引证商标一汉字构成相同，给相关公众的整体印象近似，已构成近似标识。诉争商标指定使用的牛奶酱、奶精等商品与引证商标一核定使用的糖果、麦丽素等商品均属于常见的日用快消品，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的商品存在特定联系，且如上海金丝猴公司的在案证据可知，在诉争商标申请注册前，上海金丝猴公司“金丝猴”商标曾于2002年被认定为驰名商标，已经在中国相关公众中具有了较高知名度，可以认定“金丝猴”商标已与上海金丝猴公司建立起较为紧密的联系。充分考虑相关公众对商品的通常认知和一般交易观念，防止产生实际的市场混淆可能，确保市场稳定，诉争商标若与引证商标一在上述商品上共存使用，相关公众一般会认为两商标存在特定联系，进而产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一已构成修改前《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。

原告诉称，诉争商标和引证商标一核定的商品不构成类似商品，被告商标评审委员会以均属于常见的日用快消品认定类似商品，明显错误。诉争商标和引证商标一不构成近似标识，被告商标评审委员会认定错误。

二、裁判要旨

首先，商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。本案中诉争商标由“金丝猴”、拼音“JINSIHOU”及简单图形构成，其中图形主要起装饰作用，识别作用不强。引证商标一由“金丝猴”中文文字经过简单字体变形构成。诉争商标主要识别部分的汉字与引证商标一汉字均为“金丝猴”，文字构成及呼叫均相同，且两商标在整体视觉效果上具有较高的相似度。诉争商标与引证商标一已构成近似商标。

其次，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或服务是否类似，应当以相关公众的对商品或服务的一般认识综合判断。诉争商标指定使用的“奶茶（以奶为主）、牛奶酱等”商品与引证商标一核定使用的“糖果、麦丽素”等商品均属于常见的日用快消食品，在实际销售中通常是在相同、相邻区域进行，消费者同时接触的机会很大，二者商品的生产者所针对的消费对象也无明显区别，因此，诉争商标核定使用的上述商品与引证商标核定使用的商品在生产部门、消费对象、销售渠道等方面较为接近，存在特定联系，构成类似商品。

最后，判断是否构成使用在类似商品上的相同或近似商标，除考量上述因素外，还应当考量引证商标的显著性和知名度。上海金丝猴公司提供的获奖证书、产品宣传资料等在案证据能够证明，在诉争商标申请注册前，上海金丝猴公司“金丝猴”商标曾荣获“中国名牌”、“中国最具影响力食品品牌”等奖项，并且曾被中华人民共和国工商行政管理总局认定为驰名商标，其“金丝猴”商标在核定使用的“糖果”等商品上通过使用已经具备了较高的知名度，与上海金丝猴公司建立了较为紧密的对应关系。诉争商标与具有较高知名度的引证商标一同时在上述类似商品上使用，容易导致消费者对商品来源产生混淆误认。原告在对引证商标一知名度应予知晓的情况下，仍在与其类似的商品上申请注册与之高度接近的诉争商标，其攀附引证商标一知名度的主观恶意较为明显，更进一步增加了消费者对两商标所使用商品产生混淆误认的可能性。充分考虑相关公众对商品的通常认知和一般交易观念，防止产生实际的市场混淆可能，确保市场稳定，诉争商标若与引证商标一在上述商品上共存使用，相关公众一般会认为两商标存在特定联系，进而产生混淆误认。据此，诉争商标与引证商标以已经构成使用在类似商品上的近似商标。

三、近似商标的判断标准

《商标法》第30条旨在保护在先注册商标专用权，其适用前提是商标相同/近似+商品相同/近似，但通常诉争商标与引证商标的判断难题在于如何辨别商标或者商品的近似性。

（一）近似商品

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条规定，人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

由此可见，判断是否构成近似商品，通常依据《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》的分类加以认定。但是，当前司法实践对于商品是否形成近似更倾向于进行实质判断，譬如本案中，诉争商标指定使用的29类“奶茶（以奶为主）、牛奶酱等”商品与引证商标一核定使用的30类“糖果、麦丽素”，从形式上来看，二者分别属于不同种类的商品。因此，本案显然已经突破了《类似商品和服务区分表》划定的类别，认为两种商品在生产部门、消费对象、销售渠道等方面较为接近，存在特定联系，构成类似商品。

在实质考察中，一方面需要注意判断的参考要素，主要包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等等。一方面需要把握相关参考要素类似的程度，只要公众施以一般注意义务认识到二者在多个要素方面相接近，具有较大的关联性，便应当被认为近似商品。

（二）近似商标

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条也表达了类似的观点，“对于商标的近似性判定原则进行了规定，“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

根据以上规定，判断商标是否构成近似，应当把握如下要点：

1、商标构成要素及整体结构近似程度。通过比对商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合形成的整体视觉效果，只要主要部分的构成要素或者整体视觉效果上形成近似性。本案中裁判要点亦是如此，认定诉争商标主要识别部分的汉字与引证商标一汉字均为“金丝猴”，文字构成及呼叫均相同，且两商标在整体视觉效果上具有较高的相似度。

2、商标的显著性和知名度。注册商标核定使用之后，在一定地区是否具备了相当的知名度，在公众看来，商标是否已经同核定使用的商品、商标专用权人之间具备了一定的关联性。本案中，上海金丝猴公司通过提供获奖证书、产品宣传资料等证明了“金丝猴”商标在诉争商标注册之前已经具备了一定的知名度。法院进而认定，“金丝猴”商标在核定使用的“糖果”等商品上通过使用已经具备了较高的知名度，与上海金丝猴公司建立了较为紧密的对应关系。

3、商标申请人的主观恶意。商标申请人是否存在主观恶意，更直接的表明诉争商标是否攀附引证商标，是否有意误导消费者误认商品、混淆商品来源。主观恶意的辨别标准，通常来说，就是商标申请人是否能够接触到引证商标，以及认识到引证商标的影响力。本案中，原告在对引证商标一知名度应予知晓的情况下，仍在与其类似的商品上申请注册与之高度接近的诉争商标，进而被法院认定为攀附引证商标知名度的主观恶意较为明显。

4、切实把握混淆可能性。相较于2001年《商标法》，现行《商标法》关于侵犯注册商标专用权的情形，将容易导致混淆添进了法律条款之中。是故，现行《商标法》更加强调了商标是否形成近似，就在于公众对于二者是否具有混淆的可能性。上述提到的三点均是辨别商标之间是否具有混淆可能性的具体要素，我们在运用上述要素的情况下，应当以一般人的认识能力和通常的交易惯例加以综合把握。在具体案件中，只要以一般人的眼光加以辨别，难以区分商品来源的，具有混淆商品来源可能性的，便构成近似商标。

编排/王淼

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