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商标异议制度是指自然人、法人或其他组织在商标公告期间对经初步审定的商标提出反对意见，要求对该商标不予核准注册的法律制度。根据《商标法》第33条规定，可提出异议请求的包括绝对禁注商标和相对禁注商标。绝对禁注商标体现了商标法对社会公共利益和市场竞争秩序保护等公法属性，而相对禁注商标体现了商标法保护商标权人、在先权利人、相关市场竞争者利益的私法属性。
实践证明，商标异议制度对防止和减少权利冲突、避免商标混淆、制止恶意抢注行为等发挥了重要作用，为此有必要对相关法律问题进行梳理。
一、相关法律法规
《商标法》第10条下列标志不得作为商标使用：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；
（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（六）带有民族歧视性的；
（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
第11条下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）其他缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
第12条：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
第13条：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
第15条：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。
第16条：商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。
第30条：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
第31条：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
第32条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
第33条：对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
二、相关司法裁判
1、“其他不良影响”的认定
在“枭龙”商标案中，法院认为：商标法第十条第一款第（八）项规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。本案中，被异议商标由中文“枭龙”二字构成，“枭”是一种传说中的猛禽，“龙”是中华民族的象征。虽然以“枭龙”命名的战斗机通过媒体的广泛报道已具有了较高的知名度，在军事、外交上有较高的影响力，但“枭龙”二字组合在一起并不会对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此，原审判决及被诉裁定有关被异议商标的申请注册具有商标法第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”的认定，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
2、“诚实信用原则”的认定
在“BABYGAB”商标案中，法院认为：2001年商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”该款规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。根据该款规定的文义，其只能适用于已注册商标的撤销程序，而不适用于商标申请审查及核准程序。
但是，对于在商标申请审查及核准程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，若不予制止，待到商标注册程序完成后再启动撤销程序予以规制，显然不利于及时制止前述不正当注册行为。因此，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。商标局、商标评审委员会及法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。当然，此种情形只应适用于无其他法律规定可用于规制前述不正当商标注册行为的情形。
审查判断诉争商标是否属于该款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形，要考虑是否属于欺骗手段之外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占有公共资源或者以其他方式谋取不正当理由的手段。本案中，除被异议商标外，麦克英孚公司还申请或受让有“BABYGAP”、“Ladybird”、“teamtex”、“Aubert”、“nania”、“osann”、“BEBERUS”等多个与他人知名婴童品牌相同或相近的商标，具有明显的复制、抄袭他人较高知名度商标的故意以及利用他人在先商标声誉谋取不正当利益的意图，不具备注册商标应有的正当性，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则。参照2001年商标法第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神，麦克英孚公司恶意注册本案被异议商标的行为应当予以禁止，故本案被异议商标的注册申请不应予以核准。
3、“复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标”的认定
在“七匹狼”商标案中，法院认为：2001年商标法第十三条第二款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。判断诉争商标是否构成商标法第十三条第二款或者第三款规定的不予注册并禁止使用的情形，原则上应当首先确定请求保护的商标是否达到驰名状态；在能够认定的情况下，再对诉争商标是否构成对驰名商标的复制、摹仿或者翻译以及是否容易导致混淆或者误导公众、致使驰名商标所有人的利益可能受到损害的情形进行认定。原审判决以被异议商标指定使用的自行车商品与引证商标二核定使用的服装等商品行业差距过大为由，对引证商标二是否构成驰名商标不予审查，在法律适用上确有不当，本院予以指正。
根据七匹狼公司提交的证据，在被异议商标申请日前，七匹狼公司已经花费大量财力在包括中央电视台在内的主流媒体对引证商标二进行了广泛宣传，七匹狼公司生产的标注引证商标二的服装商品也获得了一些重大荣誉奖项，福建省泉州市中级人民法院也曾认定引证商标二为驰名商标，故综合考虑上述证据可以证明，在被异议商标申请日前，使用在服装商品上引证商标二已经构成驰名商标。被异议商标由狼图形和汉字“森祥”及“七匹狼”组成，其中汉字“七匹狼”是其显著识别部分。引证商标二由狼图形、英文“SEPTWOLVES”、汉字“七匹狼”组成，汉字“七匹狼”亦为其显著识别部分。因此，被异议商标构成对引证商标二的摹仿。被异议商标指定使用的自行车商品，与引证商标二核定使用的服装、领带、鞋、帽、袜、手套等均为大众日常用品，消费群体多有重合。如被异议商标使用在自行车商品上，易使相关公众认为使用该商标的自行车商品与七匹狼公司存有某种关联，从而不当利用七匹狼公司对引证商标二的建立起来的良好商誉，致使七匹狼公司的合法利益可能受到损害。因此，被异议商标的注册申请违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。
4、“在先权利”的认定
在“顿汉布什”商标案中，法院认为：2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其中，关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定是对他人享有的注册商标专用权以外的在先民事权利的保护。所述在先权利包括权利人基于其企业名称或字号而享有的商号权。认定诉争商标损害他人在先的商号权时应当满足以下要件：
1.商号的登记、使用日早于诉争商标的申请日，且商号在相关公众中具有一定的知名度；
2.诉争商标标志与商号相同或近似；
3.诉争商标指定使用的商品与商号所用于经营的商品系同一种或类似商品；
4.诉争商标的注册使用容易导致相关公众的混淆，使相关公众认为诉争商标与在先商号具有特定联系，从而攀附在先商号上附着的商誉并对在先商号权人造成损害。
就本案而言，首先，“顿汉布什”系顿汉布什公司的商号，而顿汉布什公司成立于1995年，“顿汉布什”作为其商号的登记、使用时间早于被异议商标的申请注册时间。根据顿汉布什公司提交的证据，顿汉布什公司在被异议商标申请日之前已经将“顿汉布什”商号进行了相当范围的使用及广告宣传，并获得了一定的行业性荣誉。据此，可以认定“顿汉布什”商号在被异议商标申请日前，已经在空调设备、制冷设备、地源热泵及相关产品领域具有了一定知名度。其次，被异议商标由汉字“顿汉布什”构成，其标志构成与“顿汉布什”商号完全相同。
第三，被异议商标指定使用的冷冻设备等商品与顿汉布什公司使用“顿汉布什”商号经营的空调设备等商品在功能、用途、生产部门、销售对象、销售渠道等方面相同或存在较大的关联性，构成同一种或类似的商品。第四，由于“顿汉布什”商号不是含有固定含义的词汇，其使用在空调设备等商品领域具有较强的显著性，加之该商号形成了一定的知名度，被异议商标在同一种或类似商品上的注册、使用，易使得相关公众认为该商标所标识的商品来自顿汉布什公司或者与其存在特定联系，从而破坏“顿汉布什”商号与顿汉布什公司及其经营的商品之间的稳定联系，构成对顿汉布什公司在先商号权的损害。因此，被异议商标的注册违反了2013商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人的在先权利”的规定。
5、“不正当手段抢先注册”的认定
在“涵碧楼”商标案中，法院认为：根据涵碧楼公司提交的证据显示，“涵碧楼”始建于1916年，具有悠久的历史，且涵碧楼公司早在1998年即开始经营“涵碧楼”大饭店，并于1999年在台湾地区注册并实际使用“涵碧楼”商标，上述情况均可说明“涵碧楼”在台湾地区具有较高的知名度。
同时，根据本案证据亦显示，在被异议商标申请日前，前往台湾地区旅游观光的中国大陆地区游客人数不断增加，“涵碧楼”大饭店入住的大陆地区游客比率亦呈逐月增长趋势；随着中国大陆地区与台湾地区密切频繁的经济往来，“涵碧楼”在饭店等服务项目上已在中国大陆地区的相关公众中产生了一定影响，具有了较强的显著性和知名度。新恒基公司作为与住所、饭店服务密切相关的旅游业经营者，对于显著性较强并具有较高知名度的“涵碧楼”商标应当知晓，且考虑到新恒基公司法定代表人出生于台湾地区之事实，新恒基公司在住所（旅馆、供膳寄宿处)、饭店等服务项目上申请注册“涵碧楼”商标，违反了诚实信用原则，系以不正当手段抢先注册涵碧楼公司已经在先使用并有一定影响的商标。商标评审委员会依据《商标法》第三十一条的规定，作出对被异议商标不予核准注册的裁定正确。
6、“不具有显著性”的认定
在“微信”商标案中，法院认为：本案中，被异议商标由中文“微信”二字构成，指定使用在“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯、电子邮件、传真发送、电信信息、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、为电话购物提供电讯渠道、语音邮件服务”上。“微”具有“小”、“少”等含义，与“信”字组合使用在上述服务项目上，易使相关公众将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，而不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待，因此，被异议商标在上述服务项目上缺乏显著特征，属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。至本院作出二审裁判时，创博亚太公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用，已经与创博亚太公司建立起稳定的关联关系，从而使被异议商标起到区分服务来源的识别作用，构成《商标法》第十一条第二款规定的可以作为商标注册的情形。因此，被异议商标不应予以核准注册。
7、“代理人或代表人”的认定
在“头孢西林”商标案中，法院认为：正通公司与华蜀公司的市场交易关系是由双方订立的《专销协议书》确立的。确定双方当事人之间是否存在商标法第十五条规定的代理关系，不仅要根据该协议的名称，更要根据其内容的法律属性。该协议是关于“头孢西林”粉针产品的生产销售、但以销售为主要内容的协议。该协议第一条关于“正通公司将‘头孢西林’粉针产品授权华蜀公司在全国区域内专销，正通公司不得销售该产品，华蜀公司不得生产该产品，否则视为违约”的约定表明，双方之间形成的是一种相当于独家销售性质的专销关系，华蜀公司据此获得了独家销售资格，可以认定属于商标法第十五条规定意义上的销售代理人。正通公司关于其与华蜀公司之间存在代理关系的请求应予支持。华蜀公司关于其与正通公司之间是销售合作关系而非代理关系的答辩不能成立。
8、“通用名称”的认定
在“裂可宁”商标案中，法院认为：本案中，“裂可宁”在被异议商标提出注册申请前后均没有被国家标准、行业标准作为商品名称加以收录。因此，认定被异议商标是否违反2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的关键在于“裂可宁”是否已经成为对皮肤皲裂具备良好的护理或者愈合效果的一类护肤品约定俗成的通用名称，是否能够起到识别商品来源的作用。根据圣安娜公司在商标评审阶段、原审诉讼及二审诉讼中提交的证据可以证明，在被异议商标申请日之前，已经有企业将“裂可宁”作为护肤产品的名称使用，在被异议商标申请日之后，山东、广东、江苏、浙江、河南等地的企业在各自生产的护肤产品中使用“裂可宁”作为产品的名称，并另行标注商标，销往全国市场。相关的产品检查、检测机构也将“裂可宁”作为一类护肤品的商品名称予以标注。
方伟中所在的浙江宁波伟中日化用品有限公司厂也将“裂可宁”作为商品名称使用，并标注“方伟中”商标。因此，综合在案证据，虽然全国仅有部分省份的企业将“裂可宁”作为产品名称使用，但其产品面向全国的消费群体，可以认定已经满足了通用名称广泛使用的实事构成，普通消费者在看到不同品牌“裂可宁”商品时，容易认为“裂可宁”指代了对皮肤皲裂具备良好的护理或者愈合效果的一类护肤品，已经不能仅通过对标识的认知来识别商品来源，被异议商标指定使用在化妆品、洗澡用化妆品、皮肤增白霜、防皱霜、去斑霜等商品上，违反了2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。
三、实务思考
根据《商标法》相关规定，我们可知：第10条、11条、12条是绝对禁注条件，第13条第2款和第3款、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条是相对禁注条件。依据绝对禁注条件提起商标异议程序的可以是任何人，依据相对禁注条件提起商标异议程序的只能是在先权利人或利害关系人。商标异议程序虽然不是商标注册的必经程序，但该程序有利于保证商标审查的公正性，及时发现并纠正商标审查失误，保护在先权利人、利害关系人的合法权益和社会公共利益。如商标注册被驳回申请、不予公告，商标注册申请人可以提起商标异议复审的救济程序，商标异议复审本质上是特殊的行政复议程序；如被准予注册决定，异议人不服的，可以依照商标法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。
编排/刘肖瑶
责编/张雨 微信号：Ann199313