胡乔木寄语律师：“你戴着荆棘的皇冠而来，你握着正义的宝剑而来。律师，神圣之门，又是地狱之门。但你视一切险阻诱惑为无物。”在我看来，这主要是针对刑事辩护律师。许多读书人有侠客情结，许多律师也有仗剑走天涯、肝胆扶正义的情结。也许，正因有此情结，作为在野法曹的律师，尽管在法律共同体的地位如何卑微，尽管工作多么辛苦甚至不到半年就已有十余人过劳而死，尽管初入行业薪水如何低廉案源如何不稳，依然“直教人生死相许”。无数的年轻人，无论是刚毕业的法科生，还是公检法辞职人员，以此为执业初衷，选择了刑辩。

诚然，作为抗衡强大的国家机关、维护当事人合法权益的刑辩律师，在防范冤假错案中具有不可替代的作用，仗剑走天涯，肝胆扶正义，可谓名副其实。但是，随着刑事司法的精密化，不可否认，把实施犯罪嫌疑行为的行为人搞错的冤案将会越来越少。案件的主要辩护争点，更多在于其他方面的问题，比如构成犯罪的事实是否清楚、证据是否确实充分的事实证据问题，行为是否达到追究刑事责任的程度即有罪无罪问题，行为究竟应该按照何罪追究刑事责任即此罪彼罪问题，应当在何种量刑档次适用刑罚的问题，等等。当然，对于一些事实清楚、证据确实充分、定性量刑几乎争议甚至行为人认罪认罚的案件，往往也需要辩护律师。撑杆摆渡客，雪中送木炭，也是刑辩律师的常态。或许，刑辩好比旅程，辩护人有时能够助力当事人摆脱追诉或羁押之轨道，有时能够减少办案单位给当事人预设的行程，许多时候则只能陪伴当事人走过旅程，到了办案机关预设的目的地，除了陪伴，难有其他作用。

回顾这二年刑事辩护的办案点滴，我认为，案件辩护的过程和结果，可以归纳为四类，即无力而无助、无力而有助、有力而无助、有力而有助（这四类的“力”基本均可通“理”）。需要说明的是，由于受实习期和禁业期的限制，下文涉及的案件，均系笔者与同事合办，而本文完全由笔者文责自负。

一、无力而无助

一般而言，任何案件总是有一定的辩点，但有的案件，可能再多辩点都是小敲小打、无济于事。比如说毒品案件，定罪量刑标准又十分僵硬，绝大部分贩毒案件又是现场人赃俱获，许多情况下辩护无济于事。某A贩卖毒品案就是如此，A独立贩卖毒品时被现场查获，后又在住处被查获100多克甲基苯丙胺。在没有任何法定减轻情节的情况下，量刑就只有一个点——有期徒刑十五年。我们第一次接待其家属听到如此介绍，就告知了对方此种可能性基本确定。在对方坚持要聘请我们时，我们也建议计时收费，先会见一次了解情况并按照这一次会见时间收费，如果情况确实如此，建议不需要请律师，改为申请法律援助。会见后，事实如实如此，虽然当事人聘请律师的愿望非常强烈，且表示自己可以支付律师费。但考虑到其家庭经济确实困难，我们坚持不再接受聘请，建议其申请法律援助或者另行聘请收费较低的律师。贩毒案件按照毒品数量量刑（无论数量多少都应追究刑事责任），海洛因或甲基苯丙胺50克以上就是有期徒刑十五年，铁板一块没有任何余地。如果没有立功等减轻情节，仅考虑结果，有无辩护完全是一样的。最后，A也确实被判了有期徒刑十五年，上诉后未经开庭径直被维持原判。尽管量刑为点的的制度非常不科学，你可以批判，但作为辩护人你基本是无能为力的（没有减轻情节的情况下，贩毒案件也不可能出现呈报最高院在法定刑以下量刑）。

二、无力而有助

按理说，这种案件也不太有的，在难以找到有力的辩点情况下，办案单位也不太会被打动的。但如上所述，像贩毒这样僵硬的定罪量刑标准且几乎不存在未遂的情况，毕竟还是极为少数的。部分案件，虽然定罪是显然的，刑期也确定在一个量刑幅度，在没有减轻情节情况下，预期刑罚基本可以确定，辩护空间很小。刑辩律师依然要“螺蛳壳里做道场”，绝处求生。

某B“关键词”诈骗案就是如此，根据B家属的介绍和媒体的报道，我们就判断此案虽存在犯罪主体是自然人还是单位、定性是诈骗罪还是合同诈骗罪、当事人作为股东是主犯还是从犯的争议焦点，而关键就是在于从犯能够认定，进而导致量刑从轻处罚还是减轻处罚，靠近十年还是靠近十五年。而涉案人员中，除了B等6名股东外，尚有近20名部门经理和业务员等人员，认定从犯的难度可想而知。B的家属完全认可我们的分析，聘请我们为B进行辩护。最终，案件辩护结果完全在我们预期之内，取得了良好效果。在本省关于“关键词诈骗”案已有书面文件一律认定为诈骗罪且先前案件均如此定性的情况下，在之前本市已有类似案件因涉案数额几百万元被判处有期徒刑十几年的情况下，在本案涉案数额1300多万元且损失1200多万元而B因此获利上百万元情况下，经过精心的从犯意见辩护（为了论述其属于从犯，笔者准备了绝对数、相对数等各种对比的图、表），当事人虽未被认定为从犯，但仅被判起刑点有期徒刑十年，量刑还低于另一名股份比例和获利数额均低于其的被告人（笔者准备整理写一篇该案的辩护随想《“关键词”诈骗案的关键辩护》）。可以说，每一场辩护都是绝处求生，即便再没有辩点，也要化腐朽为神奇，无力而求助。

三、有力而无助

可以说，这属于刑事辩护的常态。由于客观事实的不可逆性、证据的片段性和多角度性、法律规定的模糊性，许多时候辩护观点有力但不足以完全驳倒控方时，判方未必采纳；或者虽然驳倒控方甚至取得控方认同时，判方却不予认可。我们辩护的某C骗取出口退税案、某D受贿案、某E行贿案、某F挪用公款案，均属此类。

某C骗取出口退税案，主要涉及到法律适用，我们在二审介入。此案我们和一审辩护人观点基本一致，也得到了国内、省内知名刑法学者、税法学者的支持。我们认为该案应当适用《刑法》第204条第2条的规定，即按照刑法第201条逃税罪定罪处罚，而不是骗取出口退税罪。遗憾的是，判决适用《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“其他欺骗手段”的第（四）项“（四）以其他手段骗取出口退税款的”，也就是“兜底中的兜底”，但裁判文书并未充分说理。案件上诉后，二审未经开庭径直维持一审判决，也未展开说理（此案一二审裁判文书均已在中国裁判文书网公开）。通过办理该案，让我感觉《刑法》第204条第2条几乎是一纸空文，在司法实践鲜有适用，也感觉到商人在犯错和犯罪似乎并没有明显的界限。

某D受贿案，主要涉及到疲劳审讯的认定、非法证据的排除，我们也是在二审介入。同样，二审未经开庭径直维持一审判决，基本未对为何不启动“排非”程序进行说理评判。这个案件，让我进一步确信：二审开庭难，职务犯罪非法证据排除难，职务犯罪二审非法证据排除、二审开庭难于上青天（本省章国锡受贿案纯属特例，经此一役，估计法院“排非”信念锐减甚至几无）。可叹的是一年之后出现（得知）二事：一是试点职务犯罪侦查转隶到监察委，监察委的调查活动不适用《刑事诉讼法》，律师根本无法介入，监察委的职务犯罪案件要想适用“排非”，不知是否需要靠做梦；二是《刑事审判参考》第106期（贪污贿赂专集）刊登的“吴毅、朱蓓娅贪污案（第1141号）”，类似的疲劳审讯竟然被“排非”了，在绝望之时偶尔还能存在些许希望（某D受贿案，笔者微信公众号的《罪与罚——当事人的眼泪和法律的正义》一文有涉及）。

某E行贿案，涉及新旧法律及司法解释的适用，是刑事司法裁判中理论和实践、“纸面上的法”和“行动中的法”两张皮的缩影。对于发生在《刑法修正案（九）》之前的未达到“情节特别严重”以上程度的行贿行为，在“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之后进行裁判，按照从旧兼从轻的规定，适用旧法不判处罚金，应该说在理论界是有共识的。令人非常不解的是，E某因犯行贿罪被判处有期徒刑二年竟然同时判处了罚金。这样一个简单法律适用问题，司法实践可谓乱象纷呈。笔者于2017年3月把中国裁判文书网《解释》出台之后所有涉及到行贿罪罚金适用争议的几十份判决书，一一分析，并梳理成文《当前行贿罪罚金刑裁判乱象及解决》推送在笔者微信公众号上。通过这个案件，我感觉，与其说司法尚未完全尊重法律规则，不如说罪行法定原则尚未受到社会尊重。

某F挪用公款案，也涉及到国家工作人员身份认定的法律适用。F是某基层机关一名退休干部，后来到了某省机关下属事业单位设立的国有企业担任总经理，因为挪用国有企业的资金，尽管在案发前已全部归还，但依然还是因案发而啷当入“所”（看守所）。侦查、起诉均被认定为挪用公款罪。我们在审查起诉后期即将起诉时介入，认为F作为退休人员不属于国家工作人员，其是受国有企业聘用的管理人员，按照《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（法释〔2000〕５号）的规定，案件应定性为挪用资金罪。可以说，《刑法修正案（九）》后，贪污罪、受贿罪的中间量刑档次改为3-10年，而挪用公款罪的中间量刑档次却依然是5-10年，完全是立法者的疏漏，造成司法实践中一些贪污罪和挪用公款罪的量刑倒挂。F作为一名退休人员，因为对一辈子所从事专业工作的热爱，在该国有企业濒临破产、企业只有二三名人员时接手，将企业发展成年收入几千万、员工二三十名的“香饽饽”。在作出贡献的同时，因不懂法律挪用国企资金而被送上了法庭。姑且不论判决的事实是否清楚、定性是否正确，对这样并非用于非法活动、营利活动而挪用总金额300余万元几乎没有造成其余任何损失的案件，判处超过五年六个月的有期徒刑而不是在起点刑量刑（此类型的挪用公款罪“情节严重”的标准为200万元以上，对应的量刑为有期徒刑五年以上），确实是司法实践缺乏人文精神、机械司法的典型表现，难免令人顿生悲凉！我们常向往美好的司法，“存天理尊国法念人情”，“一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平”，知易行难啊！

无论是C、D、E、F，他们都是有错甚至是有罪的（除E行贿案我们做罪轻辩护外，其余我们均是做轻罪辩护），但是他们（罪行）都并不可恶，甚至可怜。比如C曾以同样行为报关出口申请退税，被发现也被行政处罚，但并未被认为是骗税行为；D除了涉及是否属非法证据口供认定的该笔10万元外，其余均是零星受贿行为，累计数额也不大；F的行为，在一般人的观念中，未必就重于贪污100万吧（按照法律规定，贪污300万的基准量刑为有期徒刑十年以下，还可能3年呢；至于那些动辄受贿上千万乃至几千万上亿的高级腐败分子，许多判刑也就十来年）。但是，这些案件均有一定的典型性，那就是：中国的企业家，不管是国营企业家还是民营企业家，不是在监狱里，就是在通往监狱的路上。

尽管我们坚信辩护是有力的，但案件最终并没有取得突破性的效果。也许，并非是办案人员认为辩护无理，可能有体制的原因，或者其他方方面面的原因，才让有些案件如此扑朔迷离。比如，某G走私案，当事人在事中参与走私，除了单位，自然人中，侦查时犯罪嫌疑人为3人，审查起诉时犯罪嫌疑人为2人，到了起诉就剩下G1人了。G的前任和后任均没有被追诉；G的顶头上司、直接下属也均没有被追诉；涉案数额比G大的，也没有被追诉。一审G被判处有期徒刑10年，还好二审多次延长后最终决定发回重审。该案从案发至今两年半之久，G饱受羁押之苦，而其他涉案人员却逍遥法外！我办理了千余件案件，这是最不公平的案件（虽然不是冤案），没有之一！

四、有力而有助

当然，不管是作为辩护人还是法律人，我们都希望这样的结局，这也是法治社会应有之义。我们办理了不少这样的案件，某H赌博案，侦查阶段先被取保后被终止侦查；某I生产、销售假冒伪劣产品案，侦查阶段取保候审，预期也是要终止侦查的；某J交通肇事案，审查起诉阶段被不起诉；某K（单位）行贿案，审查起诉改行贿罪为单位行贿罪，并在宣判时基本被判“实报实销”的刑期……（部分案件辩护情况，见笔者微信公众号文《十四个亲办案例告诉你如何找准辩点》）。每一场辩护未得良好效果，可能只有某方面的原因；而每一场辩护取得良好效果，却需要方方面面的无数努力！

狄更斯在《双城记》开篇直抒：这是最好的时代，这是最坏的时代，这是智慧的时代，这是愚蠢的时代；这是信仰的时期，这是怀疑的时期；这是光明的季节，这是黑暗的季节；这是希望之春，这是失望之冬；人们面前有着各样事物，人们面前一无所有；人们正在直登天堂；人们正在直下地狱。将之比作辩护，无疑也是恰当的。

我们终将前行，无论是仗剑天涯还是撑杆摆渡！

编排/王淼

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