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背景：

某日与同事讨论《建设工程合同示范文本》通用条款中的默示条款的效力时，其好意提醒：“关于发包人对承包人送交的结算文件逾期不回复，视为认可条款，不能简单适用。应在专用条款中明确约定。”其理由是：

最高院曾于2006年4月25日致函重庆市高级人民法院（[2005]民一他字第23号）：“……适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”

附：《最高院建设工程司法解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

该函表达出两层意思，其一，适用司法解释二十条的前提条件是：当事人明确约定；其二，该约定不能从通用条款中简单推导得出。

我颇不能接受。

理由一：2013版《示范文本》对法律的定义

“合同所称法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。”

根据该定义，则：

1、建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2001年）第107号令第16条第1款第2项明确规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”。第16条2款规定：“发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认定其约定期限均为28日”。

2、财政部和建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》（2004年）第369号令第16条规定：“发包人在收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。

依照法理，即使没有通用条款的约定，亦可主张逾期不回复即视为同意。

理由二：2013版《示范文本》合同文件构成

“本协议书与下列文件一起构成合同文件：

（1）中标通知书（如果有）；

（2）投标函及其附录（如果有）；

（3）专用合同条款及其附件；

（4）通用合同条款；

（5）技术标准和要求；

（6）图纸；

（7）已标价工程量清单或预算书；

（8）其他合同文件。“

该条款中，明白确定通用条款是合同文件之一。

理由三：《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款14.2条原文：“除专用合同条款另有约定外……发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”

该条款明确约定：1、除专用条款另有约定外……；2、意思表示清楚明白，根本需要推导，直接适用即可。

理由四：违背常理

逆向推之，若如此明确的通用条款，尚不能适用，则《示范文本》通用条款的意义何在？岂非完全没有必要存在，全部要在专有条款中约定。明显与《示范文本》编制的目的不符。

理由五：时间

司法解释是2004年发布的，而最高院对重庆高院的回函是2006年。其回函中针对的内容是针对1999版的《建设工程施工合同（示范文本）》，而非2013版的《建设工程施工合同（示范文本）》。

函中所称的33条第3款，是指1999版的《示范文本》，其原文：

“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”

对比2013版《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款14.2条原文：“除专用合同条款另有约定外……发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”

自然也就理解了“不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示”。相比之下，2013版的14.2条，不需要推导，明白约定了逾期后果。

故而，该复函所指的合同版本、条文均已经变更，现有的版本、条文均能明确具体表述出该含义时，应直接适用通用条款中“关于结算逾期回复视为认可”的条款，而不宜推翻。至少，不应依据2006年最高院的复函来推翻2013版《示范文本》通用条款效力。

然而，经查询案例发现，实践中的适用依然略有争议。其中法院说理部分较为代表性的：

有认为应依据最高院子2005复函精神（未引用33.3条），应在专用条款中约定，否则不予支持的。如：成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初7532号。

有认为最高院2005复函针对上1999版，与2013版的规定不相符的，不予适用的。如：淮安市中级人民法院（2016）苏08民终3743号。

有不再引用该复函，而直接强调2013版《示范文本》合同适用效力的。如牡丹江市中级人民法院（2017）黑10民终175号。

笔者认为，该复函的精神，并不是要求必须在专用条款中约定，而是针对1999版33.3条的扩张解释作出限制。当1999版改进为2013版，该复函所针对的条文已经不存在，自然其针对性的精神也无意义。

但，若在合同的签订过程中，若有得选择，仍然建议在专用条款中约定。且为避免引起建设方的反感或警惕，建议仅约定法律的适用，如：本合同的计价、结算等条款，适用《建设工程价款结算暂行办法》/《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中的规定。

看过本文的都知道，《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中，均有逾期不回复，视为同意的规定。

编排/王淼

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