文/郭志勇 张馨  甘肃合睿律师事务所

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《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）经第十二届全国人大常委会两次审议之后，于2018年3月20日由第十三届全国人大一次会议表决通过。

在此前的3月11日，第十三届全国人大一次会议审议通过了宪法修正案，对现行宪法作出21项修改，其中11项与监察有关。

因此，本次《监察法》的制定，落实了监察委员会（以下简称监察委）的宪法地位，形成了“一府一委两院”的新格局，既体现了党的主张和人民意志，又为深化国家监察体制改革提供了法治保障。

从《中华人民共和国行政监察法》到《监察法》，监督对象已全面覆盖至所有履行公职的人员，对监察范围、监察权限和监察程序也作出了较为详细的规定。

那么，在《监察法》的背景下律师应如何做好刑事辩护工作呢，笔者尝试着从以下两个方面阐述。

一、在调查阶段律师可以从事的工作

从《中华人民共和国宪法修正案》到《监察法》再到《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》（以下简称《刑诉法草案》），对于职务犯罪，在审查起诉前的术语已由“侦查”变更为“调查”，例如《监察法》第四十七条第二款，在出现经人民检察院审查，认为案件需要补充核实的情况下，应当退回监察机关补充调查，必要时人民检察院可以自行补充侦查。如此泾渭分明的表述，强调了“调查”和“侦查”是两个截然不同的概念，监察委的“调查权”，不是监察委在查办职务犯罪案件中的“侦查权”。

由此，有关《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）中规定的律师在“侦查”期间的辩护权，无法“移植”到监察委的“调查”活动中去。同时，《监察法》的第三章“监察范围和管辖”、第四章“监察权限”、第五章“监察程序”既没有规定被调查人有寻求律师帮助的权利，也没有规定律师的辩护权。

因此，律师在监察期间办理职务犯罪案件的过程中，在法律规定尚不明确，有关细则、解释和办法还未出台之前，一定要恪守“红线”，明确执业行为的安全边界，不要触碰“雷区”。

以下是笔者认为律师在被调查人接受调查阶段可以从事的工作（受《刑诉法》第三十三条的限制，此时的工作并非是传统意义上的辩护工作）：

（一）法律咨询

根据《中华人民共和国律师法》第二十八条第（七）项的规定，律师可以从事的业务范围中包括解答有关法律的询问。因此，律师在监察委调查期间，可以为未被采取留置措施的被调查人及其近亲属或已被采取留置措施的被调查人的近亲属提供法律咨询，具体包括：

1、被调查人是否适用留置措施，以及监察机关是否根据《监察法》第二十二条的规定采取留置措施；

2、监察机关是否根据《监察法》第二十三条的规定冻结财产，对于已经冻结的财产，经查明与案件无关的，监察机关是否在查明后三日内解除冻结、退还；

3、监察机关是否根据《监察法》第二十四条的规定采取搜查措施；

4、监察机关是否根据《监察法》第二十五条的规定调查取证，对于已经查封、扣押的物品，经查明与案件无关的，监察机关是否在查明后三日内解除查封、扣押、并予退还；

5、监察机关的勘验检查、鉴定、技术调查、通缉、限制出境等措施是否符合法律规定；

6、被调查人是否符合从宽处罚的情形，以及监察机关是否根据《监察法》第三十一条、第三十二条的规定提出从宽处罚的建议等等。

（二）协助申诉、复审、复核

根据《监察法》第六十条的规定，被调查人及其近亲属有权向监察机关机关对该监察机关及其工作人员的下列行为进行申诉：

1、留置法定期限（最长为六个月）届满，不予以解除的；

2、违法查封、扣押或冻结与案件无关的财物的；

3、应当解除查封、扣押或冻结措施而拒不解除的；

4、贪污、挪用、调换、私分、违规使用查扣物品的；

5、其他侵害监察对象合法权益的行为。对于上述行为，律师有权协助被调查人及其近亲属向该监察机关提出申诉。

《监察法》第四十九条规定，被调查人对监察机关作出的针对本人的处理决定不服的，有权向该监察机关申请复审；被调查人对于复审决定仍不服的，还有权向该监察机关的上一级监察机关申请复核。依据该条款，律师有权协助被调查人申请复审、复核。

（三）提出控告

我国宪法保障公民的控告权，对于任何监察机关及其工作人员的违法失职行为，公民都有向有关部门提出控告或者检举的权利，律师也当然享有该项权利。

《监察法》第五十八条规定了办理监察事项的工作人员的主动回避义务；第六十五条列举了9项监察机关及其工作人员的违法行为，特别是其中第2项涉及到滥用职权的问题、第4项涉及到违法取证的问题，第7项涉及到违法采取留置措施的问题，第9项则是兜底条款。律师发现监察机关及其工作人员有上述违法行为的，均有权代理当事人或直接以自己的名义提出控告。

诚然，对于侦查阶段律师最为重要的会见权，《监察法》中并没有作出规定，笔者也从未听闻有监察机关允许律师在调查期间会见被调查人的案例。

但是，在现阶段广大律师要认识到监察机关既不是司法机关、也不行政机关，而是政治机关的定位；认识到监察法就是反腐败国家立法，监察机关就是反腐败工作机构；认识到目前的监察体制就是要全面覆盖国家机关及其公务人员，促进国家公职人员依法履职、秉公用权。

因此，律师在调查期间办理职务犯罪案件的过程中，一定不能超出《监察法》的规定，只有守住“红线”，才能实现时代赋予律师的使命，进而才能保护被调查人的合法权益、捍卫人权。

二、刑辩律师该如何拥抱新变化

当监察机关将案件移送至人民检察院审查起诉之后，此时主要规范、调整诉讼活动的法律是《刑诉法》，有关律师在审查起诉、审判阶段的辩护权大体与《监察法》制定之前一致，现笔者针对刑辩律师该如何应对《监察法》实施、《刑诉法草案》公布之后出现的新变化，提出以下看法：

（一）案件移送至人民检察院之后，要迅速开展辩护工作

《监察法》第四十七条规定，案件移送至人民检察院之后，由人民检察院根据《刑诉法》的规定对犯罪嫌疑人采取强制措施。《刑诉法草案》第十二条第二款规定，对于监察机关已经采取留置措施的，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，并在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住等变更强制措施的决定。在特殊情况下，可以延长一日至四日。

如果上述草案通过，时间上的限制要求辩护律师必须要在案件到达人民检察院之后，迅速申请阅卷、审查卷宗和会见当事人，并且根据卷宗材料和当事人的具体情况，迅速决定是否为当事人申请变更强制措施。这在客观上要求办理职务犯罪案件的辩护律师，既要在业务上要精通，更要在态度上要勤勉，以前侦查阶段辩护律师的黄金救援三十七天，恐怕要变成审查起诉阶段的黄金救援十四天了。同时，这种时间和空间上的紧迫性，也将会加大外地律师的执业难度，因而给本地律师增加委托机会。

（二）调查权与审查起诉权的分立，对刑辩律师提出了精细化辩护的要求

职务犯罪案件，以前的侦查机关和审查起诉机关都是人民检察院，虽然反贪、渎职和公诉分属于不同部门，但毕竟都是在一个检察院，面对一个检委会。应该说，这种内部不同部门之间的监督和制约是很有限的，反贪、渎职部门移交的案件，公诉部门不诉的可能性极低，难免会留下冤假错案的隐患。

而《监察法》的实施，将调查权、审查起诉权和审判权分别赋予三个机关行使，互相有制约，人民检察院可以根据《监察法》第四十七条等法律规定对犯罪嫌疑人变更强制措施、可以将案件退回监察机关补充调查或自行补充侦查、可以依法作出不起诉的决定。

人民法院在审理职务犯罪案件时，提起公诉的人民检察院不再对人民法院同时行使监督权（或者说这种监督权大大减弱），而人民法院也不直接面对调查案件的监察机关，这样可以更好的落实“以审判为中心”的刑事诉讼制度，让人民法院真正做到依法办案，“努力让人民群众在每一个案件中都能感受到公平正义”。

这种变化的出现，给辩护律师带来机遇和挑战，以前那种不愿在证据上多下功夫，只靠观点在法庭上“以理（嘴）服人”的律师将越来越没有市场。相反，不放过审查起诉和审判阶段中每一个可以辩护的环节，熟练掌握各种辩护技能（如排非、交叉询问、专业质证、可视化等），而又勤勉尽责的律师，将会在刑事审判法庭上越来越出彩。

（三）职务犯罪预防工作，大有可为

《监察法》的实施不仅仅会将重要的辩护工作后移，也将会产生前移。由于调查阶段的无法会见，以及部分原由公安机关管辖的涉及到国有企业、公司、事业单位人员的犯罪案件的管辖变更，为职务犯罪案件的预防工作提供了广阔的空间。

广大刑辩律师可以拓宽自己的执业范围，在预防职务犯罪领域开发出新的法律服务产品，通过给国家机关、国有企事业单位开展法律讲座、进行警示教育、完善内部制度、识别和规避风险等手段，从而规范和约束公职人员的行为，变事后救济为事前预防，有效减少职务犯罪案件的发生。这样不仅会拓宽律师的执业领域，也将能更好的实现刑辩律师独有的社会价值。

三、结论

《监察法》实施后，广大刑辩律师要充分认识到监察机关的政治地位，规范自己的执业边界，在法律允许的前提下保护被调查人的合法权益、捍卫人权。同时广大刑辩律师应拥抱新变化，夯实内功，拓宽执业领域，为职务犯罪案件提供更为优质的事后救济和事前预防的法律服务。

参考文献：

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[4]李耀辉．《监察法》下律师真的无法介入！[EB/OL]．http://blog.sina.com.cn/s/blog_4c5facd50102xo8q.html，2018-04-07/2018-06-04.

[5]贾慧平．以刑辩律师的视角对监察法的解读[EB/OL]．http://blog.sina.com.cn/s/blog_8fe4bc7b0102x9m4.html，2018-04-18/2018-06-05.

编排/董唯唯