——以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条为视角

文/郭青松 安徽君聚律师事务所

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

“举证之所在，诉讼之所在”。司法实践中，举证责任的分配直接决定了案件的成败，尤其在一些疑难、复杂的案件中，法院直接课以举证责任的一方往往可能会承担不利的风险；同时举证责任又并非一成不变，其会随双方提交证据的证明力发生转移。

对于常规的民间借贷案件而言，主要是针对借贷合意以及借款的交付这两点进行举证和审查。但在部分案件中，当事人无法提供借款合同或借据等证明存在借贷合意的证据，对此，各地法院处理不尽相同。下面以近期办理的一起民间借贷纠纷案件为例，就民间借贷诉讼中缺乏借贷合意类证据，当事人举证责任的分配和转移进行概述。

一、案件基本事实

张某与李某系朋友关系，2013年张某通过银行分两次向李某转账共计50万元。双方并无任何借款合同、借据等证明存在借贷合意的证据，亦无其他证人证言、往来聊天记录等补强证据。2016年，张某仅凭借转账凭证，以民间借贷纠纷向法院起诉，一审法院以张某未能证明双方存在有效的民间借贷法律为由驳回其诉讼请求。张某不服判决上诉，二审法院维持原判。

二、案件简析

类似仅以转账凭证为证据启动民间借贷诉讼的案例不在少数，各地判决也不完全统一，尤其是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台后，其第十七条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”该规定在实务中亦存在尺度不一的问题。关于原被告在缺乏借贷合意类的民间借贷诉讼中，在双方都无法提供充分证据，待证事实真伪不明的情况下，双方到底谁应当承担举证不能的负面后果，这就涉及到举证责任的分配和转移原则。

三、举证责任的分配

举证责任本身具有双重含义，即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。前者是指当事人在具体的民事诉讼中，为避免败诉风险而向法院提出证明证明其主张的一种行为责任。后者则是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时，由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。

具体到民间借贷案件中，通常的举证责任的分配原则是：对于存在借贷关系以及借贷内容等事实，由出借人（原告）承担举证责任；对已经归还借款的事实，由借款人（被告）承担举证责任。但在原告不能提供借款合同、借据等证明双方存在借贷关系的书面证据时，仅依据金融机构的转账凭证，是否可以认定原告已经完成举证责任或者是初步的举证责任，司法实践中存在一定差异。

一种意见认为原告向法院提交了转账凭证，可以认定尽到了原告的举证责任或者初步的举证责任；另一种意见是仅凭借转账凭证，尚不足以证明双方之间的借款合意，除被告认可外，原告应当承担进一步的举证责任。实务中多数法院都倾向于第二种意见。

对此，最高院在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的制定过程中，意见也是不断发生变化。该司法解释曾经规定，原告基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意的成立和款项的交付的事实承担举证责任，原告仅提供转账凭证未能提供借贷合意成立的证据，被告以双方不存在借贷关系或者存在其他法律关系为由抗辩的，人民法院应当要求原告就双方存在借贷合意进一步提供证据。原告不能提供证据的，应当驳回其诉讼请求。简言之，要求原告对于合同订立和生效的事实承担举证责任，这也是符合多数法院的操作实践。

在征求意见中，很多实践中的意见提出，对于缺乏法律意识的出借人而言，这一做法的举证难度很大，故希望考虑目前目前民间借贷的现状，对举证责任具体分配作出更细致的规定。最终，最高院将该条解释最终调整为上述定稿文本，即被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。

质言之，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，对于原告的举证义务较之原司法实践的做法为轻，且认定了在原告提交转账凭证的情况下，原告即已完成初步的举证责任，此时，举证义务就发生转移。这一规定本质上应属于博弈和调和的产物，与原征求意见的法律、法理依据以及实务中的操作性相比，个人认为该条款并未取得明显进步。

同时，这里存在一个问题，若原告仅凭借转账凭证，被告抗辩系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当承担举证责任；事实上，这相当于被告就原告所称提出新的主张，依据主张权利存在的当事人应当对于权利发生法律要件的事实承担举证责任的基本法理，被告就此应提交证据，分属举证责任的题中应有之义，无需赘言。但若在被告仅对于原告主张予以否认，而不能提供相关证据的情况下，举证责任又应当刻以何方？

四、举证责任的转移

如上，在被告不能提供相应证据证明转账款项系基于其他交易发生，而原告亦无法进一步证明该款项系支付出借款项时，此时举证责任的分配将陷入僵局。

根据最高院民一庭编著的《最高人民法院民间借贷理解与适用》，在这种情况下，“在被告对原告主张仅予以否认，而不能提供证据证明款项系因双方之间存在其他借款关系或者其他债权债务关系时，解释规定的被告对其主张应当提供证据证明，即包含了被告不能提供证据证明时，应当对于主张事实不能确定承担不利后果的含义。”质言之，被告应当承担举证不能的风险。

若被告提供了相应证据的情况下，由于原告对其所主张的借款合同关系仍不能免除应承担的举证责任，故此时举证责任又再次发生转移，依然应当刻以原告，若原告无法提供更加充分的证据，则由原告承担不利后果。

应该来说，最高院民一庭的上述意见与上文提到的原告在该场合下已完成初步举证责任的意见属于一脉相承，均对于被告分配了更高的举证义务，个人持保留态度，这也有待于司法实践的检验。

五、被告另一种可能的抗辩思路

若按照上述司法解释以及上述最高院民一庭的意见，被告在类似案件中将会非常被动，尤其是在被告无法提供其他证据的情况下，几无回旋余地。

对此，笔者利用了另一种抗辩思路，认定举证责任并未发生转移，其主要理由除了借贷合意、本息等借款合同成立的核心内容无法证明外；更为关键的是，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条在本案中并不适用，主要原因在于一二审中，被告均表示并不存在借贷关系或者其他债务关系，而仅仅只是代为收取款项并实际转付至第三人名下。该项抗辩并非是针对转账系“偿还双方之前借款或者其他债务”的抗辩。质言之，双方并不存在任何债权债务法律关系，依法不应当适用上述规定，这一点也得到了一二审法官的一致认定，最终依然由原告（上诉人）承担举证不能的法律后果。

责编/孙亚超  微信号：elesun724