文/王可可

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近期歌手邓紫棋宣布成立“棋迹”慈善基金，成为娱乐圈成立慈善基金会的又一位艺人。如果公众人物能够充分发挥积极影响使基金会真正实现其公益价值，造福社会，那确是值得推崇的义举。但是近年来不断传出基金会的负面新闻，善款私用、企业偷逃税的工具、非法吸收公众存款等字眼又把慈善基金会推到了风口浪尖。那慈善基金会的成立条件是什么？组织机构、人员设置有哪些限制？笔者结合《慈善法》、《基金会管理条例》、《慈善组织认定办法》等相关法律法规的要求，对慈善基金会设立及运作的相关法律问题进行简要的归纳。

一、设立条件

结合《慈善法》第9条和《基金会管理条例》第8条规定，设立慈善基金会需同时满足以下条件：

（一）以开展慈善活动为宗旨

（二）不以营利为目的

基金会需满足《慈善组织认定办法》第四条提出的要求，即收益和营运结余全部用于规定的慈善目的，财产及其孳息没有在发起人、捐赠人或者本组织成员中分配，且章程中有关于剩余财产转给目的相同或者相近的其他慈善组织的规定。

（三）全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币；原始基金必须为到账货币资金。（注：在民政部关于《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》中，此要求变更为“在县级人民政府民政部门登记的基金会注册资金不低于200万元人民币；在设区的市级人民政府民政部门登记的基金会注册资金不低于400万元人民币；在省级人民政府民政部门登记的基金会注册资金不低于800万元人民币，在国务院民政部门登记的基金会注册资金不低于8000万元人民币”，最终还需根据修订后的相关要求执行）。

（四）有规范的名称、章程、组织机构、负责人以及与其开展活动相适应的专职工作人员

1、基金会名称

关于基金会的名称，应当符合《基金会名称管理规定》的相关要求，包括：

（1）、基金会的名称应当依次包括字号、公益活动的业务范围，并以“基金会”字样结束。

（2）、应当冠以所在地的县级或县级以上行政区划名称。

（3）、字号不得使用自然人姓名、法人或者其他组织的名称或者字号。

（4）、基金会名称不得含有下列内容和文字：有损于国家、社会公共利益的；

可能对公众造成欺骗或者引起公众误解的；有迷信色彩的；外国国家(地区)名称、国际组织名称；政党名称、国家机关名称及部队番号；其他基金会的名称；外国文字、汉语拼音字母、数字。

2、章程

根据《基金会管理条例》第十条的要求，基金会章程必须明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。章程应当载明下列事项：

（一）名称及住所；

（二）设立宗旨和公益活动的业务范围；

（三）原始基金数额；

（四）理事会的组成、职权和议事规则，理事的资格、产生程序和任期；

（五）法定代表人的职责；

（六）监事的职责、资格、产生程序和任期；

（七）财务会计报告的编制、审定制度；

（八）财产的管理、使用制度；

（九）基金会的终止条件、程序和终止后财产的处理。

还需注意，章程中应有关于剩余财产转给目的相同或者相近的其他慈善组织的规定，有关财产管理使用的一章中要增加项目管理制度的规定。

3、组织机构、负责人及专职工作人员

（1）理事会

人数及任期。根据《基金会管理条例》第二十一条规定，理事会是基金会的决策机构，基金会的理事会应符合以下要求：理事为5人至25人，理事任期由章程规定，但每届任期不得超过5年；理事任期届满，连选可以连任；具有近亲属关系的不得同时在理事会任职。

会议程序。根据《基金会管理条例》第二十一条，理事会每年至少召开2次会议。理事会会议须有2/3以上理事出席方能召开；理事会决议须经出席理事过半数通过方为有效。下列重要事项的决议，须经出席理事表决，2/3以上通过方为有效：(a)章程的修改；(b)选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长；(c)章程规定的重大募捐、投资活动；(d)基金会的分立、合并。理事会会议应当制作会议记录，并由出席理事审阅、签名。

（2）理事长、副理事长及秘书长

理事会设理事长、副理事长和秘书长，从理事中选举产生，理事长是基金会的法定代表人。理事长、副理事长和秘书长的主要任职限制为：

(a)、根据《慈善法》第16条，有下列情形之一的，不得担任基金会的理事长：无民事行为能力或者限制民事行为能力的；因故意犯罪被判处刑罚，自刑罚执行完毕之日起未逾五年的；在被吊销登记证书或者被取缔的组织担任负责人，自该组织被吊销登记证书或者被取缔之日起未逾五年的；法律、行政法规规定的其他情形。

(b)、基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任。根据《关于现职国家工作人员不得兼任基金会负责人有关问题的通知》，“现职国家工作人员”应掌握在以下范围：党的机关、人大机关、政府机关、政协机关、审判机关和检察机关中的现职工作人员，以及法律、法规授权行使行政管理职能的其他机构的工作人员。但不包括上述机关和机构中已从领导岗位上退下来尚未办理离退休手续的工作人员，也不包括上述机关和机构中离开行政工作岗位专门从事基金会工作的工作人员。但在基金会登记管理工作中，工、青、妇等人民团体的领导同志不在现职工作人员范围之内。

(c)、基金会的法定代表人应当由内地居民担任，且不得同时担任其他组织的法定代表人。

(d)、根据《基金会管理规定》第二十三条，因犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑，刑期执行完毕之日起未逾5年的，因犯罪被判处剥夺政治权利正在执行期间或者曾经被判处剥夺政治权利的，以及曾在因违法被撤销登记的基金会担任理事长、副理事长或者秘书长，且对该基金会的违法行为负有个人责任，自该基金会被撤销之日起未逾5年的，不得担任基金会的理事长、副理事长或者秘书长。

(e)、担任基金会理事长、副理事长或者秘书长的香港居民、澳门居民、台湾居民、外国人，每年在中国内地居留时间不得少于3个月.

(f)、根据《慈善组织公开募捐管理办法》第5条：“（二）理事会成员来自同一组织以及相互间存在关联关系组织的不超过三分之一，相互间具有近亲属关系的没有同时在理事会任职；（三）理事会成员中非内地居民不超过三分之一，法定代表人由内地居民担任；（四）秘书长为专职，理事长（会长）、秘书长不得由同一人兼任。”

另外，根据《基金会管理条例》及《慈善法》的规定，在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的1/3，基金会的负责人和工作人员不得在基金会投资的企业兼职或者领取报酬。

（3）监事

根据《基金管理条例》第二十二条，基金会应当设立监事，监事的任期和理事的任期相同。监事不得由理事、理事近亲属以及基金会财会人员担任，第二十三条还规定，基金会监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为，且监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬。

（五）、有固定的住所

相关法律法规对于基金会住所没有强制性规定，因此设立基金会的办公地可以为租赁场地或者为捐赠人所捐赠的处所等。

（六）、能够独立承担民事责任

二、设立程序

根据《基金会管理条例》，设立基金会需要取得业务主管单位同意并且向民政部门申请登记。

（一）业务主管单位的同意

虽然根据《山东省民政厅关于创新社会组织登记和管理工作的通知》第一条第一项的规定，“实行直接登记。重点培育、优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织，成立这些社会组织，直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意”，但《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》体现的立法意见，要求“按照规定应当经业务主管单位审查同意的基金会，发起人还应当向登记管理机关提交业务主管单位的批准文件”，哪些属于应当经主管单位同意的基金会也未有具体规范予以明确，因此是否需要提交业务主管单位的批准文件，还需依照修订后相关法律规定以及咨询民政部门予以确认。

（二）民政部门的登记

1、登记部门

《基金会管理条例》规定基金会的设立须向省级民政部门申请，但根据《慈善法》第10条，设立慈善组织可以向县级以上民政部门申请登记。《基金会管理条例》修订稿提出的意见为“县级以上地方各级人民政府民政部门是本行政区域内的基金会登记管理机关”，最终确认还需参照修订后的规定及咨询民政部门的意见予以确定。

2、申请文件

《基金会管理条例》第9条规定，申请设立基金会，申请人应当向登记管理机关提交下列文件：

（1）申请书，章程草案，验资证明和住所证明；

（2）理事名单、身份证明以及拟任理事长、副理事长、秘书长简历；

（3）业务主管单位同意设立的文件

另根据《民政部关于慈善组织登记等有关问题的通知》，在上述所要求材料的基础上，发起人应当在申请材料中明确以下内容：设立申请书应当明确提出设立慈善组织的意愿，以及该组织符合《慈善法》规定的慈善组织宗旨、业务范围等情况的说明；章程中有关财产管理使用的一章中要增加项目管理制度的规定，终止和剩余财产处理一章中要增加“清算后的剩余财产，应当按照章程的规定转给宗旨相同或者相似的慈善组织，章程未规定的，由民政部门转给相同或者相近的慈善组织，并向社会公告”的规定。

三、运营规范

（一）信息公开

根据《慈善法》及《基金会信息公布办法》，基金会主要有下述信息公开义务：1、应当向社会公开组织章程和决策、执行、监督机构成员信息以及国务院民政部门要求公开的其他信息，上述信息有重大变更的，应当及时向社会公开；

2、应当通过统一的信息平台发布慈善信息，并对信息的真实性负责；

3、应当每年向社会公开其年度工作报告和财务会计报告；

4、基金会的发起人、主要捐赠人以及管理人员与慈善组织发生交易行为的，应当向社会公开有关交易情况；

5、按照法律规定将慈善项目终止后剩余的捐赠财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目的，应当向社会公开；

6、基金会开展公益资助项目的信息，包括所开展的公益项目种类以及申请、评审程序、评审结果、有关的资金使用情况；

7、对于公共媒体上出现的对信息公布义务人造成或者可能造成不利影响的消息，基金会应当公开说明或者澄清；

8、其他自行决定公布的信息。

另外，根据《基金会信息公布办法》第11条规定，基金会应当建立健全信息公布活动的内部管理制度，并指定专人负责处理信息公布活动的有关事务。对于已经公布的信息，应当制作信息公布档案，妥善保管。

（二）关联交易

根据《基金会管理条例》第二十三条，如理事会表决事项中涉及理事个人利益与基金会利益关联时，关联董事不得参与相关事宜的决策，且基金会理事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。另外，《慈善法》第十四条规定，慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员，不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益，与慈善组织发生交易行为的，不得参与慈善组织有关该交易行为的决策，有关交易情况应当向社会公开。

（三）财务管理

1、提交年度财务及审计报告。根据《基金会年度检查办法》的要求，基金会应当于每年3月31日前向登记管理机关报送经业务主管单位审查同意的上一年度的年度工作报告，其中包括财务会计报告，注册会计师审计报告。？财务会计报告应当符合《民间非营利组织会计制度》规定的内容和要求，且根据《慈善法》72条的要求报告须经审计；注册会计师审计报告，应当有注册会计师事务所统一受理并与被审计的基金会、境外基金会代表机构签订委托合同的证明。

2、法定代表人及理事会换届审计。根据《关于加强和完善基金会注册会计师审计制度的通知》，基金会在法定代表人变更或者理事会换届时，应当向登记管理机关报送注册会计师出具的对法定代表人、理事会任职期间经济责任的履行情况、财务收支真实、合法和效益等作出审计评价并提出审计建议的审计报告，并按照登记管理机关的要求向社会公布。

3、重大项目专项审计。如基金会有符合以下条件之一的重大公益项目，需实施专项审计，在活动结束后向登记管理机关报送经注册会计师审计的专项审计报告，并按照登记管理机关的要求向社会公布：

（1）当年该项目的捐赠收入占基金会当年捐赠总收入的1/5以上且金额超过人民币50万元的；

（2）当年该项目的支出占基金会当年总支出的1/5以上且金额超过人民币50万元的；

（3）持续时间超过3年的。

4、可申请审计费用补贴。根据《关于加强和完善基金会注册会计师审计制度的通知》，对于内部治理结构完善、财务管理透明、公益项目运作规范、评估等级较高且同时具备公益性捐赠税前扣除资格和非营利组织免税资格的基金会，登记管理机关可以奖励形式全额或部分承担审计费用。

（四）年度检查

根据《基金会年度检查办法》的规定，慈善基金会需参加年度检查。基金会年度检查，是指基金会登记管理机关依法按年度对基金会遵守法律、法规、规章和章程开展活动的情况实施监督管理的制度。具体而言：

（1）提交年度报告。基金会向民政部门提交的年度报告，是民政部门对基金会实施年度检查的主要文件。基金会应当于每年3月31日前向登记管理机关报送上一年度工作报告，接受年度检查。如基金会有业务主管单位，年度工作报告在报送登记管理机关前应当经业务主管单位审查同意。

年度工作报告应当包括：财务会计报告、注册会计师审计报告，开展募捐、接受捐赠、提供资助等活动的情况以及人员和机构的变动情况等。其中财务报告应符合《民间非营利组织会计制度》规定的内容和要求。

（2）评定结论。民政部门将根据基金会的情况对基金会进行评定，如遵纪守法情况良好，认定为“年检合格”，如有违法行为，则应当视情节轻重分别作出“年检基本合格”、“年检不合格”的结论，并责令该基金会限期整改，并视情况依据《基金会管理条例》有关规定给予行政处罚。

（3）不参加年检的法律后果。根据《基金会年度检查办法》的规定，基金会无正当理由不参加年检的，由登记管理机关责令停止活动，并向社会公告。基金会连续两年不接受年检的，由登记管理机关依法撤销登记。

四、募捐活动的开展

1、公开募捐资格

《慈善法》规定慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格。法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的基金会和社会团体，由民政部门直接发给公开募捐资格证书。因此，在申请公募基金同时可申请获得公开募捐资格证书。

2、募捐方式

慈善基金会开展公开募捐，可以采取在公共场所设置募捐箱、举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等、通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息等募捐方式。如慈善基金会采取在公共场所设置募捐箱、举办面向社会公众的义演、慈善晚会等此两种方式开展公开募捐的，根据《慈善法》第二十三条，应当在登记的民政部门管辖区域内进行。确有必要在管辖区之外进行的，除向民政部门备案外，还应当在开展公开募捐活动十日前，向其开展募捐活动所在地的县级人民政府民政部门备案，提交募捐方案、公开募捐资格证书复印件、确有必要在当地开展公开募捐活动的情况说明。

3、募捐方案备案

根据《慈善法》第二十四条的要求，开展公开募捐，应当制定募捐方案。募捐方案包括募捐目的、起止时间和地域、活动负责人姓名和办公地址、接受捐赠方式、银行账户、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余财产的处理等。基金会应当在开展公开募捐活动的十日前将募捐方案报送民政部门备案。

4、互联网募捐

基金会通过互联网开展公开募捐活动的，应当在民政部统一或者指定的慈善信息平台发布公开募捐信息，根据《民政部关于指定首批慈善组织互联网募捐信息平台的公告》，目前已经指定13家慈善组织互联网募捐信息平台，因此基金会通过互联网开展公开募捐活动的，应当在该指定的13家信息平台发布信息。同时，依照《慈善组织公开募捐管理办法》第十六条，基金会还可以在以本基金会名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台发布公开募捐信息。

5、活动支出及管理费用

（1）、活动支出要求。根据《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》，基金会基于慈善宗旨，在章程规定的业务范围内开展慈善活动，产生的向受益人捐赠财产或提供无偿服务时发生的直接或委托其他组织资助给受益人的款物、为提供慈善服务和实施慈善项目发生的人员报酬、志愿者补贴和保险，使用房屋、设备、物资发生的相关费用，以及为管理慈善项目发生的差旅、物流、交通、会议、培训、审计、评估等费用支出不得低于上年总收入的70%或者前三年收入平均数额的70%。在计算年度慈善活动支出比例时，可以用前三年收入平均数代替上年总收入，用前三年年末净资产平均数代替上年末净资产。基金会签订捐赠协议对单项捐赠财产的慈善活动支出有约定的，从其约定，但其年度慈善活动支出仍不得高于上述比例要求。

（2）、管理费用使用要求。管理费用是指慈善组织按照《民间非营利组织会计制度》的规定，为保证本组织正常运转所发生的下列费用：(a)理事会等决策机构的工作经费；(b)行政管理人员的工资、奖金、住房公积金、住房补贴、社会保障费；(c)办公费、水电费、邮电费、物业管理费、差旅费、折旧费、修理费、租赁费、无形资产摊销费、资产盘亏损失、资产减值损失、因预计负债所产生的损失、聘请中介机构费等。依照《慈善法》要求，年度管理费用不得高于当年总支出的10%，但低于20万元人民币的不受该限制。

基金会年度慈善活动支出和年度管理费用应当在年度工作报告中进行详细披露，并依法向社会公开。

6、捐赠协议

慈善基金会接受捐赠可以与捐赠人就捐赠财产的种类、质量、数量和用途等内容订立捐赠协议，捐赠人要求订立书面捐赠协议的，应当与其订立书面协议，慈善基金会应当严格按照协议约定的用途使用捐赠财产。

7、捐赠票据

根据《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》，公益性组织接受用于公益事业的捐赠，应当开具捐赠票据。基金会需提供《财政票据领购证》等材料向同级财政部门领购票据，并按照《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》的要求使用捐赠票据。另外，根据《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》的要求，捐赠人不需要捐赠票据的，或者匿名捐赠的，也应当开具捐赠票据，由基金会留存备查。基金会接受非现金捐赠，应当在实际收到后确认收入并开具捐赠票据。受赠财产未经基金会验收确认，由捐赠人直接转移给受助人或者其他第三方的，不得作为基金会的捐赠收入，不得开具捐赠票据。

8、入账要求

根据《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》的规定，基金会接受非现金捐赠，应当按照以下方法确定入账价值：

（a）、捐赠人提供了发票、报关单等凭据的，应当以相关凭据作为确认入账价值的依据；捐赠方不能提供凭据的，应当以其他确认捐赠财产的证明，作为确认入账价值的依据；

（b）、捐赠人提供的凭据或其他能够确认受赠资产价值的证明上标明的金额与受赠资产公允价值相差较大的，应当以其公允价值作为入账价值。

（c）、捐赠人捐赠固定资产、股权、无形资产、文物文化资产，应当以具有合法资质的第三方机构的评估作为确认入账价值的依据。无法评估或经评估无法确认价格的，基金会不得计入捐赠收入，不得开具捐赠票据，应当另外造册登记。

五、募捐财产的使用

慈善基金会的财产需根据章程和捐赠协议的规定全部用于慈善目的，不得在发起人、捐赠人以及慈善基金会成员中分配。另外，《慈善法》和《基金会管理条例》均未限制慈善基金会进行其他投资活动，但需遵照《慈善法》第54条要求的合法、安全、有效原则进行，且投资取得的收益应当全部用于慈善目的。结合相关规定，慈善基金会的财产使用应符合如下要求：

（一）、捐赠协议明确了具体使用方式的捐赠，根据捐赠协议的约定使用。捐赠人捐赠的实物不易储存、运输或者难以直接用于慈善目的的，基金会可以依法拍卖或者变卖，所得收入扣除必要费用后，应当全部用于慈善目的。

（二）、政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。

（三）、慈善基金会确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的，应当报民政部门备案；确需变更捐赠协议约定的捐赠财产用途的，应当征得捐赠人同意。

（四）、慈善基金会确定慈善受益人，应当坚持公开、公平、公正的原则，不得指定慈善基金会管理人员的利害关系人作为受益人。

（五）、根据《民政部关于基金会等社会组织不得提供公益捐赠回扣有关问题的通知》的规定，慈善基金会不得在接受的公益捐赠中提取回扣返还捐赠人或帮助筹集捐赠的个人或组织。

（六）、根据《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》第2条第（六）项，基金会进行保值增值活动时，应当遵守以下规定：

1、基金会可用于保值增值的资产限于非限定性资产、在保值增值期间暂不需要拨付的限定性资产；

2、基金会进行委托投资，应当委托银行或者其他金融机构进行。

六、税收优惠

（一）公益捐赠税前扣除资格

1、税收优惠。慈善基金会可以根据《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》、《关于公益性捐赠税前扣除资格确认审批有关调整事项的通知》申请取得公益性捐赠税前扣除资格。企业通过取得公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门，用于公益事业的捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除（年度利润总额，是指企业依照国家统一会计制度的规定计算的大于零的数额），而个人可以依据《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第二十四条的规定，将捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30%的部分，从其应纳税所得额中扣除。另外，根据《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的补充通知》的规定，2008年1月1日以后成立的基金会，在首次获得公益性捐赠税前扣除资格后，原始基金的捐赠人在基金会首次获得公益性捐赠税前扣除资格的当年进行所得税汇算清缴时，可按规定进行税前扣除。但需明确，用于公益事业的捐赠支出范围，是指《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定的向公益事业的捐赠支出，具体范围包括：（1）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（2）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（3）环境保护、社会公共设施建设；（4）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。

2、申请条件。申请公益性捐赠税前扣除资格一是需要符合《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五十二条第1项到第8项规定的条件，即：（1）依法登记，具有法人资格；（2）以发展公益事业为宗旨，且不以营利为目的；（3）全部资产及其增值为该法人所有；（4）收益和营运结余主要用于符合该法人设立目的的事业；（5）终止后的剩余财产不归属任何个人或者营利组织；（6）不经营与其设立目的无关的业务；（7）有健全的财务会计制度；（8）捐赠者不以任何形式参与社会团体财产的分配。二是基金会申请前未受到行政处罚。

3、资格确认。根据《关于公益性捐赠税前扣除资格确认审批有关调整事项的通知》，公益性捐赠税前扣除资格确认现由财政、税务、民政等部门结合社会组织登记注册、公益活动情况联合确认公益性捐赠税前扣除资格，并以公告形式发布名单。？

（二）非营利组织免税资格

基金会可以根据《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》的规定，向所在地税务主管机关提出免税资格申请。基金会获得免税资格后，可依照《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》的规定，对以下收入免征企业所得税：

1、接受其他单位或者个人捐赠的收入；

2、除《中华人民共和国企业所得税法》第七条规定的财政拨款以外的其他政府补助收入，但不包括因政府购买服务取得的收入；

3、按照省级以上民政、财政部门规定收取的会费；

4、不征税收入和免税收入孳生的银行存款利息收入；

5、财政部、国家税务总局规定的其他收入。

 

 

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724