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文章主要涉及合同订立过程中可能遇到的问题，包括要约，意思表示和缔约过失三个方面，在要约部分，包含要约和要约邀请的区分，要约的性质与认定以及责任承担；在意思表示部分，包含网络购物中的意思表示和意思表示发生冲突时的解决方法；在缔约过失部分，包含缔约过失的认定及责任承担问题。文章分析以案例为主，关注法院裁判思路和观点，篇幅较长，三个部分分为八次发表。

三、缔约过失

1.双方均负缔约过失责任，如何分配损失承担？

主要根据双方过错的不同程度确定损害的赔偿责任。

缔约过失责任作为违反先合同义务的责任承担，其以过错为归责原则，可以存在于合同未成立、无效或者被撤销以及合同有效情形中，以赔偿信赖利益为限，其同样适用于人身保险合同。

缔约过失责任应具备要件如下：

1.此种责任发生于合同订立阶段；

2.一方当事人违反了依诚实信用原则所担负的先合同义务；

3.另一方当事人的信赖利益因此而受到损失；

4.违反先合同义务与损失之间有因果关系。

缔约过失责任的赔偿范围应当是相对人因缔约过失而遭受的信赖利益和固有利益的损失。其中信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，直接损失包括订约费用、履约费用等，间接损失包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。

裁判观点：

本案保险合同所涉险种为驾车人员平安保险，被保险人属特定群体，范围明确。作为保险人的如东保险公司，对此应当熟知。在订立保险合同时，其仅能对上述特定的群体发出要约或者接受其要约；在投保时，其应对此进行询问，并由投保人提供必要的法律文件以为辅助，否则应拒绝承保，以防风险。更何况，因驾驶证系行政机关许可核发，如东保险公司在缔约过程中要求投保人徐宝如提供有效驾驶证以对其是否符合被保险人的条件作表面真实性审查并不困难，这是其在缔约前的基本审查义务，是订立合同的基础。如已善尽此审查义务，则不存在徐宝如故意隐瞒事实，不履行如实告知义务，或者因过失未履行如实告知义务的情形。因此，这一审查义务是如东保险公司的先合同义务，是对自身利益的应有照顾和关心。但如东保险公司在承保前未尽到作为专业保险机构所应具有的一般注意义务，对徐宝如是否具有有效驾驶资格持放任或者盲目相信的态度，不作审查，即予承保，已违反了上述先合同义务。

徐宝如所投险种名称为驾车人员平安保险，通常理解，驾车人员当指驾驶机动车辆的人员。徐宝如曾取得机动车驾驶证，其应知有效期限届满后经过一定期间即应重新申请行政许可，在未取得有效驾驶证前，其不具有相应资格。作为有一定文化程度的完全民事行为能力人，其应知自己是否符合驾车人员的条件，但较之具有专业知识和业务经验的如东保险公司，所投保险究竟与此有何具体法律关系，不能苛求徐宝如完全知情。它是如东保险公司在就被保险人徐宝如的有关情况向其提出询问并对保险条款作出说明的基础上不断增加注意的过程。本案保险单还包括投保单、保险费收据及保险条款简介等内容，徐宝如虽在保险单中以投保人身份签名表示已接受投保人声明条款，但从事后双方争议情形判断，如保险代理人已对保险条款或者对保险条款简介作出说明，并进行通常的询问，保险代理人应当了解徐宝如是否符合被保险人的条件。因此，徐宝如对此虽有过错；但并非恶意为不实的说明，亦非违反一般注意义务，其过失的程度相对较轻。

徐宝如在双方订立保险合同后不到10天即驾车意外身亡，对此损害事实各方并无异议。而上述保险合同一经订立即对其具有相应的期待利益，为其生前所依赖，如东保险公司违反上述先合同义务使其信赖的合同利益遭受损害，该公司的行为与此损害事实之间显然有相当因果关系，其应依合同法第四十二条规定承担缔约过失责任。

缔约过失责任的赔偿范围应当是相对人因缔约过失而遭受的信赖利益和固有利益的损失。其中信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，直接损失包括订约费用、履约费用等，间接损失包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。本案中，若如东保险公司当初即对徐宝如拒绝承保，徐宝如选择另订合同的可能性较大，在出险时其继承人享有的权利也不致受损。本案保险单约定的意外身故、残疾保险价值最高限额为6.5万元，一审以现有证据判决如东保险公司赔偿徐宝如的受益人3.25万元损失并无不当。因如东保险公司隶属于南通保险公司，且为企业非法人，一审相关认定理由正确。遂判决驳回上诉，维持原判。

案例索引：徐遵芳等诉天安保险股份有限公司如东支公司等保险合同纠纷案；《人民司法（案例）》2010年第10期

2.格式条款不明确，如何解决？

格式条款不明确导致纠纷发生，应由格式条款提供方承担责任。双方当事人在纠纷发生后不能达成一致意见，最终使合同无法履行的，双方当事人对此均有过错，由此给双方造成的损失，双方各自承担。

广东省高级人民法院在“海林公司诉晓星公司购销合同纠纷案”中，认为，本案双方当事人在签订和履行合同时，应当依照《中华人民共和国民法通则》第四条和涉外经济合同法第三条的规定，遵循“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”和“平等互利、协商一致”的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，履行相互通知和相互协助等义务。在采取信用证付款的购销合同中，履行付款义务的一方是转让信用证还是直接申请开立信用证，由于两种方式造成收款的时间和环节不同，前者给收取货款一方带来的商业风险，肯定大于后者。上诉人晓星公司和被上诉人海林公司签订的购销合同中，没有约定是否可以通过转让信用证的方式付款，ＵＣＰ５００对此问题也无明文规定。在此情况下，晓星公司是与海林公司签订购销合同，不可能询问海林公司有无下家，是否准备用转让下家信用证的方式付款；海林公司既准备将下家交来的信用证转让给晓星公司，有义务将这种增加对方风险的付款方式事先通知对方，以征得对方的同意。海林公司事先没有通知，在得知晓星公司反对采取这种付款方式后仍一意孤行，对纠纷的发生负有责任。

双方当事人是在上诉人晓星公司制定的格式合同上达成购销合同的。该格式合同条款中，就是否允许以转让的信用证付款的问题，约定是不明确的。对此，格式合同的制作者晓星公司也应当承担责任。

由于合同约定不明确，导致发生纠纷。纠纷发生后，双方当事人不能互相谅解并达成一致意见，最终使合同无法履行。对此，对方当事人均有过错。本案的购销合同应当终止履行，由此给双方造成的损失，双方各自承担。双方当事人请求对方当事人承担违约责任的主张，均不支持。

案例索引：海林公司诉晓星公司购销合同纠纷案；最高人民法院公报案例2000(5)

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724