本文为作者向无讼阅读供稿

行业越低迷，避险情绪越重，因此大量尚有回旋余地的矛盾全部演化成诉争。因为大家都在比拼谁还能撑下去的环境下，快速回收债权和减少损失成了本能性动作。但是，这种反应放到本是共同体的工程机械领域，无疑让本就失衡的商业模式雪上添霜，成为压死骆驼的最后一根稻草。

为此，商业模式再造必须要找到痛点对症下药，而集中反映行业问题的法律诉争无疑是最好的突破口。作为一个专业从事工程机械及融资租赁法律服务的律师团队，现将工程机械的法律问题整理总结，希望可以为大家全景式的展示行业发展中存在的问题，提炼出问题背后的原因，大家集思广益寻求解决之道。

一、工程机械行业纠纷基本情况

（一）行业低迷助推案件增长

自2012至2016年，全国涉及到工程机械类案件总量为17235件，案件数量平均增长率为84.5%，但是应收账款并未减少，行业的营业收入更是全线飘绿。这种结果恰恰是我们为了追求一时繁荣过度透支用机需求所带来的诉争隐患。

图表1：

图表2：

（二）案由占比反映催收压力及厂商关系

目前行业常见的纠纷为买卖合同纠纷、融资租赁合同纠纷以及追偿权纠纷，图中三类案由的占比恰恰反映了业内的债权管控现状。目前行业应收账款居高不下，所以大量通过诉讼解决；融资租赁推高销量的同时也带来了大量的诉讼；代理商一再被推上被告席，而目前的行业风险已经超过他们的获益和承受能力，所以诉争在所难免。

图表3：

（三）区域占比印证行业共同体司法资源失衡

通过检索，全国范围内工程机械纠纷中买卖合同纠纷排在前五的分别为江苏、山东、湖南、重庆、陕西，融资租赁纠纷排在前五的分别为江苏、安徽、山东、上海、湖北，而诉讼当事人原告一方往往是各地工程机械企业或融资租赁公司。

图表4：

图表5：

这实际上反映了行业的现状，即制造商和融资租赁公司处于相对优势地位，在合同订立时拥有主导权，基于控制经营风险及诉讼成本的考虑，管辖法院都约定在制造商或出租人所在地或合同签订地（往往也是制造商或出租人所在地），使得工程机械案件明显呈现出集中化的特征。如果大家去查阅各地所在法院，甚至可以发现，法院为各龙头工程机械企业设立了绿色通道或专项诉讼或执行的新闻或院长工作报告，这本身就说明了厂家拥有极大的司法资源。

（四）审限长凸显行业矛盾激化。

这里我们以黄浦法院审理的融资租赁合同纠纷为例，由于送达、调处难等种种原因，2014年以来，共有163件案件通过公告方式送达诉讼材料，占总结案数的47.25%，从趋势来看，近年来有逐年激增的态势。公告率的增高，一定程度上导致判决率升高，并对案件审判效率和诉讼成本造成较大影响。同时，融资租赁合同纠纷案件的审理周期普遍偏长。2014年以来，黄浦法院审结的345件案件平均审理天数达173.58天，远远高于同期黄浦法院整体金融案件24.12天的平均审理周期。其中，超过12个月审结的案件达27件，占比7.83%。以上问题实际上反映了行业相关主体的矛盾日趋紧张，诉讼并非包治百病的良药。

图表6：

二、工程机械行业法律纠纷的突出问题及原因分析

（一）源于车辆（工程机械的简称）管控出现的纠纷

1、客户本违约，但因不当拖车，守约方反被诉。

这样的问题主要表现为两种情况：一种为未约定拖车条款，导致在追索货款或融资/按揭代垫款时，为止损拖回车辆而被客户起诉侵权赔偿；另一种为虽然有拖车条款，但因拖车公司处置不当或拖回后未及时履行通知及止损义务，导致客户起诉要求利益损失赔偿。

2、车辆已拖回，但无法覆盖债权，余额难以追索。

拖车无疑是代理商最无奈的措施，实践中除及时拖车残值足够清偿欠款外，常常有剩余债权需要继续追偿。但是，对于这个合理的诉请，往往因为估值程序繁琐，约定不清楚以及法院执行不力，很难得以实现，但同时代理商在面对制造商、融资租赁公司或银行的追索时却又是有苦说不出。

3、客户逾期后，人车失联，公安不管法院乏力。

躲猫猫在债权催收中很常见，但是目前已经升级为变卖车辆、居家迁徙。由于黑中介和地下市场的活跃，太多债权车被无良二手贩子拆去GPS、抹去车架号、涂装和品牌后又被二次出售或拆装后流入市场。这样的结果让代理商催收无果甚至可以说是无处催收债权，还让原本有购机需求的客户流失，但是，当代理商们对这种涉嫌合同诈骗罪的客户寻求公安侦破时，却常常以民事纠纷拒之门外，经过漫长的公告期并经法院判决后，却常常被告知找到人再执行。无奈之下，代理商费尽力气去拖车，但时不时被客户围堵、公安传唤，甚至个别被刑事指控、判刑。

（二）源于格式条款及制造商和融资租赁公司优势地位引发的纠纷

1、格式合同约定并未均衡各方利益。

行业内备受争议的就是无限连带担保和回购责任，对于制造商和融资租赁公司视之为风控利器，但对于代理商则如临大敌。这样截然相反的态度本身就说明了条款存在问题，因为制造商、融资租赁公司及代理商作为共同体的存在前提在于互利共信，而无限连带担保与回购责任的存在则无疑在侵蚀这种基础，所以才爆发了包括现代等公司在内的厂商纠纷，代理商甚至为此结盟。

2、管控渗透和利益侵蚀引发厂商纠纷。

制造商往往对代理商进行指标化管理，动辄还会以断货、解约或新的代理商替换为由要求代理商必须执行，但却对经营结果不承担责任。在有利益时，制造商还会出现把自己原有A级代理商砍掉，自己设立全资子公司经营或者直接绕开代理商和客户接触的情况。但事实证明这样的做法水土不服，还引发了整个代理体系的紊乱。因为代理商主要依靠区域贸易壁垒和管理盈利，但这样的做法无异于在与代理商争夺市场，尤其是制造了代理商和客户之间的矛盾，代理商为此和制造商闹上法庭的不在少数。

3、保全措施伤人伤己。

与其他民商事案件相比，工程机械类案件财产保全比例较高。制造商和融资租赁公司的目的在于给代理商施加压力，确保执行，但并未考虑随意保全给代理商可能造成的毁灭性影响。因为诉讼本质在于解决问题，而非扩大问题。但是，因为保全导致代理商员工工资停发、正常经营受阻，甚至难以为继的困境并非个案，这使得双方因激烈的对抗情绪无法妥善化解诉争。

（三）源于代垫追偿引发的纠纷

1、代理商代偿追索客户时往往无法全额受偿。

由于融资租赁公司、银行在让代理商垫款时往往是通过其自有系统直接下账或一纸通知即要求代理商垫付，但是代理商向客户追索时却常常要求说明垫款明细和计算依据，尤其是在法院，这方面的举证责任更重。但是，由于融资租赁公司、银行的代垫数额是依据其与客户签订的合同，而代理商追偿则是基于担保法的规定，所以实践中存在法院并不认同代理商主张为融资租赁公司、银行要求代垫的违约金数额的案例。

2、回购主张性质争议颇多。

回购条款主要存在融资租赁和按揭贷款环节中，私法领域虽然法无明文禁止即允许，但是回购担保的条款却因为涵盖多种法律关系，而存在很大争议。有定性为担保+买卖合同、有定性为债权转让+买卖，有定性为附条件合同的，但无论哪一种都涉及到需要适用两种或两种以上的法律关系，这就给案件审理增加了难度。其一，这种回购存在债权转让受限的可能。在《2014-2015年上海市黄浦区人民法院融资租赁案件审判白皮书》中提出，有观点认为回购条款中涉及到的债权转让问题，因融资租赁业务的开展须经有关国家行政机关审批，故融资租赁合同的债权转让在受让对象上应当存在一定的限制。若受让人没有从事融资租赁业务的经营资质，当属于《合同法》第79条第3项“依照法律规定不得转让”的情形。其二，这种回购因法律关系混同而无法确定统一的诉讼时效。以买卖+担保为例，如果是买卖合同，则其诉讼时效为两年，如果是担保合同，未决定了出租人须在主债务履行期届满之日起6个月内对回购人提起诉讼，否则应免除回购人的回购义务，如此一来究竟适用哪个诉讼时效规定就存在争议。

3、回购对价存疑。

实践中制造商、融资租赁公司通常以一纸回购通知就要求代理商回购，而不管租赁物是否存在能否交付的问题，但实际上回购的产生往往都是客户无力还款或人车失联的情况，车是回购人进行债权回购的最后保障，但制造商、融资租赁公司制作的回购条款却约定为不见车和不负责交付车辆的回购。同时，制造商、融资租赁公司要求回购时往往是承租人已经严重逾期，有些都超过了诉讼时效，怠于行使权利的行为一方面导致代理商要支付高额的回购价款，另一方面还造成租赁设备的贬损扩大和代理商的追索不能。但是回购条款却约定对回购债权的有效性不承担任何责任。因此，这也是导致此类案件各方当事人法律关系错综复杂，审理争议颇大的重要原因。实践中，绝大多数起诉案件均系由回购义务人提起，占比达到74.14%。

三、解决现有商业模式问题的合理化建议

判断一个商业模式到底行不行，投行的标准就一个--投资回报率，即老客户重复购买的次数。但目前的现实是工程机械行业的毛利润降到了历史冰点。经济学有一个名词叫“戴维斯双杀”，就是说本来毛利50%、净利20%的企业，丢掉20%的收入，等于利润就没有了，这样必然导致不敢扩展、削减成本，进而导致服务质量下滑，客户体验如何保障？因此，当务之急是必须要对代理商的利润给予一定的保障，否则行业就将面临唇亡齿寒的境地。

但是通过刚才的问题分析，我们可以发现行业的问题恰恰在于：利润分配和风险分担机制不统一；债权催收资源不匹配；法律条款设置不合理等造成了代理商在有限的利润基础上，在没有强大司法资源的支撑下，要完成债权催收和风险承担以及客户开发等工作，这种投入产出比的不对称无法具有可持续性。

借用上海法院的观点：商事交易的本质在于合作互利、风险共担，商业风险的规避应当有限度，不能将全部风险都转嫁给其他主体，而自己无需承担任何风险，否则不仅有悖公平原则，更不利于双方诚实互信关系的建立。

因此，我们律师团队的建议是应当采取以下措施：

（一）改良利润分配和风险分担机制。

现有商业模式中制造商、融资租赁公司和代理商的利润分配比例是5:3:2，但风险承担却是2：1：7，如此的承担比例明显有失公平。尤其是目前大家共同面对的都是四万亿狂热期因为无所不用其极的透支购机需求带来的后患，所有的销售政策大家都是参与者，制造商和融资租赁公司还是最大的受益者，这时候如果还让代理商作为最主要的风险承担着明显不合时宜。因此，有必要对原有的商业模式进行调整。

为了避免行业出现劣币驱逐良币的问题，建议采取分类对待代理商：即对于恶意逃废债的代理商，应效仿最高院出台的失信人惩戒机制，实行行业禁入，同时采取惩罚性措施，让其承担无限连带责任，让不诚信的股东承担无限责任在公司法的司法解释中已有规定；对于诚信代理商，则建议改良利润分配机制和风险分担机制，分段兑现。在销售环节根据代理商的渠道投入先行进行差价补贴，对其预期利润则待销售款项足额回收后再予以兑现。如果应收账款在穷尽催收措施仍无法回收的，则由制造商、融资方和代理商共同按比例分担应收账款的呆坏死，分担比例应参照各方的收益比例和承担能力确定。这样就有助于从根本上杜绝代理商只关注销售，而不关注债权的问题。同时，也有助于从根本上履行和实现催收责任及风险分担，改变目前代理商一家兜底的局面。

（二）整合厂商资源，共同参与债权清收。

目前厂商对风险管控的做法是各管一段，制造商较之代理商有强大的司法资源，但却未能和代理商资源共享，而代理的回款能力实际上最终取决于终端用户的还款能力。除了个别故意逃废债的代理商，如果终端用户还款乏力最终还是会传导给制造商。因此，这种各管一段，不进行资源共享的债权催收亟需变革。我们团队建议：

1、厂家带头调动各方资源打击黑中介，对参与债权车拆解转售的产业链要进行全面围追堵截，让这个严重威胁债权回收的黑市完全瓦解。同时，通过联手公检法依法查办打击此类隐匿贩卖车辆的违法犯罪行为，正本清源。

2、厂家可借鉴Cat的“快速合同修改项目”，推出符合当下寒冬期关爱客户的展期还款方案。尽管从周期上增加了厂商回款难度，但毕竟有利于帮助那些诚信但遇到难关的客户渡过暂时性的资金困难。毕竟客户的忠诚度的培养不在于你赠送或让利，而在于在真正需要您给予信任和支持的时候，雪中送炭。

3、整合催收业务。代理商既负责销售服务又主抓债权催收的模式，让客户对代理商的感情很是复杂，不利于二次销售和后市场的开拓，维系一个催收部门也是成本高涨。因此，如果制造商和融资方以及代理商能够就应收账款呆坏死分担比例达成共识，由代理商和制造商联合成立应收账款资产管理公司成为了一个合适的选择。如此一来既便于制造商把应收账款掌握在自己手中，也有利于整体监控清欠进展，更有利于优化和节省清欠资源，让代理商专注于销售、服务以及广阔的后市场，为公司开疆拓土。

4、应收账款证券化。2016年07月22日，三一重工发布的《拟设立应收账款资产支持专项计划的公告》想必引起了行业的关注。为盘活存量资产、加速资金周转、拓宽融资渠道，三一通过聘请上海光大证券资产管理有限公司设立应收账款资产支持专项计划发行资产支持证券进行融资。可以说，三一重工为盘活应收账款提供了改革范本，且进行应收账款证券化在其他行业也已相对成熟的进行应用，因此对于工程机械共同体同样可以借鉴。

（三）积极回应现状，优化合同条款。

如前分析，无限连带担保和回购条款为制造商、融资租赁公司制定的格式合同，合同条款确实存在约定模糊、显失公平、与法律规定相悖等需要完善、更新的问题。让代理商承担无限连带担保却不能分享与之相适应的利润分配，让其承担回购责任却不交付回购设备，更不保障代理商的追索权，就等于是让代理商拿真金白银换一纸没有效力的回购通知。这些条款的存在，极易引发纠纷和当事人的矛盾对立，给纠纷的妥善处理带来困难。因此，建议优化如下条款内容，从源头上避免纠纷的产生：

1、明确股东或实际投资人承担无限责任的条件

有限责任是公司法的基石，所以公司法对突破有限责任做了明确的限定。从行业讲，代理商参与工程机械行业本身就存在提前投入的问题，这本身也是对销售行为的背书。所以，如果在对收益和风险未作出合理分配的前提下，让股东或实际投资人承担无限责任有悖公司法有限责任的理念。当然，如果个别代理商确实存在恶意逃废债等不诚信行为，可以让其承担无限责任。具体情形可以设定为：

1）股东或实际投资人存在恶意转移资产导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的；

2）股东或实际投资人怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算；

3）股东或实际投资人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记。

2、明确应收账款呆坏死行业共同体三方分担的情形和比例

1）分担情形

代理制中制造商和代理商最大的风险是终端用户的应收账款呆坏死，因此只有当终端用户确实无法还款的情况下才发生应收账款呆坏死的分担问题。

这一点笔者建议借鉴新《企业所得税法》、《企业所得税法实施细则》、相关政策以及《担保法》关于一般担保的规定，一定是要在债务人发生如下情况才启动应收账款呆坏死的分担程序：债务人被依法宣告破产、撤销，其剩余财产确实不足清偿的应收账款；债务人死亡或依法被宣告死亡、失踪，其财产或遗产确实不足清偿的应收账款；债务人遭受重大自然灾害或意外事故，损失巨大，以其财产（包括保险赔款等）确实无法清偿的应收账款；债务人逾期未履行偿债义务，经法院裁决和执行确实无法清偿的应收账款；逾期3年以上仍未收回的应收账款；

2）分担比例：

根据新《企业所得税法》、《企业所得税法实施细则》及相关政策，呆账和坏账损失本身就是税前扣除，是减轻企业税负的法定理由，同时也印证了一定比例的应收账款呆坏死属于正常情况，所以原本行业商业模式让一家承担的约定本就缺乏合理性。如果行业共同体能够提前约定，这样可以在充分享受税前扣除政策的同时，让大家各自明确分担比例，这样做到心中有数，避免一旦发生问题相互推诿。

由于制造商和融资租赁公司掌握和控制全部的定价权，控制在研发制造、流通销售、金融服务、售后服务、维修再利用的各个环节中的成本、费用和利润的负担和分配，所以在此建议，在不触及商业机密的前提下，由各品牌制造商通过和融资租赁公司以及代理商通过对话协商的机制确定一个比例，行业协会可以提供指导意见，但原则应该是投入产出比以及收益和风险分担相一致原则。

（3）明确回购责任承担的对价

鉴于回购性质上的争议，回购条款并非无可替代。就我们团队掌握的情况，依据我国现行的《合同法》、《担保法》和《物权法》提供的包括反担保在内的担保方式足够解决融资租赁公司和银行的后顾之忧。

但是，结合目前的行业现状，立即废除回购条款并不现实，所以怎么优化该条款并使之公平公正，更具价值。

1）回购的标的物应当具备可交付的状态。

回购的真实目的虽是保证融资租赁合同的交易安全，实质是以附条件的买卖合同形式为手段。对于买卖合同来说，必须要有标的物作为支付货款的对价。因此，若发现租赁物确实无法交付的、租赁物已被法院查封，或者租赁物上设有担保物权的，回购人无需履行回购义务。

2）回购的价款应当以回购时欠付的款项本金为准。

上海黄浦区法院认为回购价款应当以本金为限，原因在于出卖人获得的只是租赁物的销售款，等于承租人向出租人支付的租金减去利息。如果让出卖人支付的回购价款还包括租金之外的费用，则大大超过其获利，出租人不承担任何风险，不符合商事活动中的合作互利、风险共担原则。这个建议的好处在于可以防止出租人逾期主张回购，导致回购人支付高额的回购价款。从公平原则出发，出租人也理应对损失扩大部分承担责任，而不是转嫁给回购人。

目前因为应收账款问题，制造商和代理商之间发生了很大的争议，但实际上这并不是制造商的全部利益，也不是代理商和制造商的全部问题。笔者认为营造健康有序的代理商体系，扩大市场占有率加快回款力度才是制造商的最大利益。如果双方因为应收账款就争执不下导致代理商体系瘫痪，对于双方均是得不偿失的！我们应当是为了发展而去预防和控制风险，而不是一味的为了预防和控制风险甚至是转嫁风险而放弃发展。

编排/卢明亮

责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726