卜德洪 
2022-11-23 11:55
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作者：卜德洪 北京天驰君泰律师事务所上海分所高级合伙人、证券法律业务内核委员、证券专委会副秘书长
“天时、地利、人和，三者不得，虽胜有殃。”公司并购是一项复杂而庞大的系列工程，不仅需要“天时”、“地利”，更需要“人和”。每一起并购均牵扯到众多参与方，譬如收购方、出售方、收购方聘请的中介机构、出售方聘请的中介机构以及相关行政主管部门等。
作为参与方之一的律师在公司并购中起到至关重要的作用，为此，无讼研究院特别联合北京天驰君泰律师事务所上海分所高级合伙人卜德洪律师，共同打造了“公司并购”操作实务文章专栏，卜律师将从律师实务角度系统介绍公司并购四要素之并购前的准备、尽职调查、交易文件和交割，公司并购不可忽视的程序以及上市公司并购关注点等重点法律问题。
本文系该专栏的第三篇：公司并购丨公司并购四要素之交易文件。
交易文件是整个并购交易的核心，在完成并购交易的前期准备、尽职调查及交易结构设计后，收购交易的双方需要进一步考虑如何通过交易文件厘清买卖双方各自的权利义务，并合理规避并购交易中的合规风险。
并购交易的交易文件一般包含收购协议（股权转让协议/增资协议）、股东协议（需具体看交易双方的需求，有些并购交易中，股东权利义务会直接在收购协议中进行明确）和公司章程等。
结合实务经验，一般而言，并购交易文件中相关条款的设置，从收购方角度而言，需要重点关注的如下：
一、交割条款
1、交割先决条款
交割先决条款是指以所有的交割条件满足（或被收购方豁免）作为交割的标志，并以所有交割条件得到满足最后一日（或者最后一日的某个时间）作为交割日，常见的表述为：下列条件全部满足或被收购方自行决定事先书面豁免之日为本次交易的“交割日”。
交割先决条款的“下列条件”主要包含收购交易双方所涉及的审批或审议程序已经完成、本次交易所涉及的行政主管部门的审批或备案已经完成以及收购交易前期尽职调查发现问题的解决方案令收购方满意或被收购方豁免等。
2、交割安排
一般来讲，交割分为协议交割、工商交割和管理权交割。收购交易中，收购方通常需要“掌管”标的公司，所以收购交易和投融资交易交割主要区别之一是否进行管理权交割。
协议交割是指收购双方约定的股东权利义务转移之日，工商交割是指收购交割的工商变更之日，目前很多收购交易中通常不再区分“协议交割”和“工商交割”，即通常约定并购交易的工商变更之日为“交割日”。
二、陈述与保证条款
陈述与保证条款是收购交易文件中的不可缺少的条款，其内容通常包括对标的公司的主体资格、股权情况、经营资质、资产状况、负债、重大诉讼、税收和劳动用工等情况的说明以及对标的公司或出售方披露信息真实完整等事项的保证。
陈述与保证条款是规避收购方和出售方之间的信息不对称、降低收购方风险的条款，该条款强制标的公司或者出售方对标的公司完整、真实、准确地进行信息披露，以减少收购方和出售方之间的信息不对称；若标的公司或出售方未完整、真实、准确地进行信息披露的，交易文件中一般会约定出售方违反陈述和保证条款的违约责任。
收购方通常要求由标的公司及出售方对陈述与保证的内容共同作出保证，并承担连带责任，标的公司及出售方作出的陈述与保证条款主要内容如下：
1、标的公司具有主体资格，合法设立，有效存续，章程合法有效，股权结构清晰，尤其并购交易拟转让的标的股权，不存在任何权利负担等；
2、本次并购交易已取得有效授权，包括出售方以及标的公司；
3、标的公司合法合规经营，已取得标的公司日常经营的业务所必须的全部资质或证照，不存在任何违反法律法规规定的情形，不存在行政处罚等；
4、标的公司重大资产（包括不动产、知识产权、设备等）的权属清晰、权利负担的有无等；
5、标的公司的主营业务、合同和交易的合法性，不存在违约事实或风险，亦不存在争议或潜在的争议；
6、标的公司在收购方本次收购交易或交割前的财务状况以及税务情况，尤其标的公司不存在重大债务或或有债务，不存在偷税、漏税或者行政处罚；
7、标的公司的劳动人事合法合规，不存在劳动争议或潜在劳动争议等；
8、标的公司的重大诉讼、仲裁及行政处罚情况；
10、出售方的重大诉讼、仲裁情况；
11、收购方关注的标的公司环评情况、数据合规情况等；
12、其他收购方关注的情形。三、过渡期条款
收购交易的过渡期是指收购交易的基准日至交割日的期间。收购交易通常以基准日作为尽职调查的截止日，且以基准日的标的公司财务情况等作为并购交易的估值依据。对收购方而言，基准日至交割日期间，收购方对标的公司“掌控”处于“真空地带”，故针对过渡期期间，收购方通常要求出售方采取一切合理措施保存和保护标的公司资产，在正常业务过程中按照与以往惯例及谨慎商业习惯一致的方式经营标的公司的主营业务和维护与供应商、合作方、客户、员工之间的关系，保证标的公司正常运营，并确保标的公司经营不发生重大不利变化。
通常而言，过渡期内，收购方要求，除非取得收购方的同意，标的公司不得且出售方应确保标的公司不会实施如下事项：
1、修改标的公司章程任何条款；
2、任何标的公司增加注册资本或增发新股（或可转换债、期权或其他可以转变为该标的公司股权或股份的权益）；
3、任何标的公司减资或回购股权或股份；
4、除正常经营外，任何可导致标的公司承担一定定额或以上债务的事项，包括但不限于非因正常经营过程中引起的债务（包括或有债务）及向其他任何机构提供担保或抵押质押；
5、任何标的公司的上市（包括其上市地点、时间、上市估值和承销商及中介机构的选择等的确认等）或新三板挂牌、并购、重组、合资企业或合伙企业安排、成立子公司、等值一定金额或以上的资产出售、抵押或对外担保等事项；
6、新增任何标的公司与其股东、公司董事、监事、高级管理人员或职员之间及关联关系的企业、董事、监事、高级管理人员及职员之间的关联交易；
7、改变或扩展任何标的公司的主营业务或变更经营范围；
8、任何标的公司发生合并、分立、解散、清算、破产或停业；
9、标的公司进行并购、重组或其他可能导致控制权变化的事项；
10、决定对标的公司的现有会计制度和政策作出重大变更（中国有关主管部门统一要求变更的除外），聘任和/或更换标的公司的审计机构；
11、聘任及变更标的公司的总经理及财务负责人；
12、批准标的公司董事会或监事会人数增减及变更产生方式；
13、批准设立或变更标的公司的员工股权激励计划或类似计划；
14、进行任何利润分红或通过分配计划；
15、批准变更标的公司的管理层的工资福利制度；
16、标的公司购入与主营业务无关的资产或进入非主营业务领域；
17、出售、转让、许可使用或以其他任何形式处置标的公司的重要的商标、专利权、著作权或其他知识产权；
18、直接或间接为标的公司的任何董事、监事、股东、高级管理人员或者员工提供贷款、预付款或为其债务提供担保、保证或其他任何形式的权利负担且单笔超过一定金额的；
19、标的公司单方主动终止与重要客户或供应商的合作，但重要客户或供应商违约的除外；
20、其它对标的公司的业务及财务情况产生实质性影响的事项。若标的公司或出售方违反过渡期的承诺，交易文件中一般会约定出售方违反陈述和保证条款的违约责任。
四、公司治理结构
收购交易常见的情形为收购标的公司100%的股权或者收购标的公司控股权，当然，收购交易中也常见收购标的公司少数股权的情形。收购标的公司100%的股权后，一般收购方全盘接手标的公司，并要求出售方或原经营管理层退出公司，标的公司治理结构亦简单。
本文中，笔者着重介绍（1）收购标的公司控股权后的公司治理结构；以及（2）收购标的公司100%股权后，仍由出售方或原经营管理层经营标的公司的治理结构。
1、股东会层面
并购交易完成后，收购方成为标的公司控股股东或单一股东，出售方通常为小股东或者退出标的公司，故在收购交易完成中，收购方在标的公司股东会层面占主导权，除非出售方或小股东比较强势，否则收购方通常不接受出售方或小股东一票否决权等类似权利。
2、董事会层面
笔者提到，收购交易完成中，收购方在标的公司股东会层面占主导权。董事会层面与股东会层面类似，收购方在标的公司董事会层面亦占主导权，收购方会视出售方或小股东持有标的公司的股权情况，接受或拒绝出售方或小股东委派少数董事。
3、经营管理权
诸多收购交易中，收购方不谋求经营管理权，标的公司经营管理仍掌握在出售方或原经营管理层中，但收购方一般会委派财务负责人。
基于出售方无法掌控股东会和董事会，且收购方通常会对标的公司对赌期间经营业绩有一定的要求，故收购交易中，出售方或原经营管理层会对标的公司日常经营管理的“话语权”与收购方进行“讨价还价”，最主要的目的是保障出售方或原经营管理层对标的公司的经营管理权，以降低无法完成对赌期间的经营业绩的风险。
五、对赌条款
在股权投资中，存在着“无对赌不投资”的说法，并购交易中，对赌条款的前提通常是出售方或原经营管理层仍管理标的公司。
需要特别说明的是，根据《上市公司重大资产重组管理办法（2020修正）》第三十五条规定：“采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。”上市公司在采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据时，上市公司需与出售方等签署相应的补偿协议，否则会对上市公司重大资产重组事项造成障碍。
并购交易中的对赌条款通常会存在下述两种设置：（1）公司业绩与并购对价支付挂钩，即公司业绩未达到约定的承诺业绩，收购方不再支付该承诺期所对应的并购对价；（2）公司业绩未达到约定的承诺业绩，标的公司或出售方需回购收购方持有的标的公司全部股权。
如收购方与标的公司进行对赌，虽然《九民纪要》原则上认可其效力，但标的公司对赌的实施具有特殊要求，若标的公司股东拒绝配合的情况下，后续操作执行难度较高，故需在交易文件中进一步明确约定可操作性的细则，避免无法操作实施。
值得注意的是，由于国有资产交易的特殊性，国有资产交易需履行国有资产交易的程序，故在对赌安排中，涉及国有资产，需要交易方案不存在违反法律法规规定的情形，并保障国有资产保值增值，防止国有资产流失。
除上述条款外，并购交易中会涉及到标的公司债权债务处理、员工安置、收购价款支付等事项，上述事项均需一一落实，在并购交易文件中合理约定各方的权利义务。
并购交易涉及的问题复杂多样，关系多方权益，故并购交易对交易文件的要求比较高，律师需在并购交易文件中合理约定各方的权利义务，这也是并购交易能够成功推进的重要前提。
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主编：靖力
责编：林慧
审核：刘逸凡 王雅玉 陈丽娟
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