摘要：我国民事立法关于不动产抵押权变动采公示生效主义—没有登记公示就不生抵押权设立。在司法实践中，对于当事人之间设有不动产抵押合同但尚未办理登记的情况下，如出现可以实现抵押权的情形，债权人对抵押人可得采取何种行动？司法实践中颇费思量：一者，实践中坚持债权思维导向的司法救济模式，审判法院判决抵押权人违约损害赔偿，债权人对抵押人可得类推行使保证人的保证责任；二者，理论上坚持物权思维导向的司法救济模式，法院可判决抵押人构成违约并承担实际履行责任，通过抵押人的继续履行或者法院的司法判决效力，完成登记公示手续以实现抵 押权设立，并继而行使抵押权。司法实践在探知当事人的真实意思时，发现立法与司法的脱节——立法关于不动产抵押权采公示生效主义的立法体例用力过猛。解决这一问题的根本出路在于，修正不动产抵押权公示生效主义为公示对抗主义。
关键词：不动产抵押权；公示生效；公示对抗；债权思维导向；物权思维导向
一、问题的提出
《中华人民共和国民法典》（ 简称《民法典》） 物权编关于物权变动，采公示生效主义和公示对抗主义两相并行的立法体例。在此基础上，针对不动产物权和动产物权予以分别规制：在不动产物权变动中，既有规制为登记公示生效主义者如不动产抵押权，也有规制为登记公示对抗主义者如土地承包经营权和地役权；在动产物权变动中，既有规制为登记公示对抗主义者如动产抵押权，也有规制为占有公示生效主义者如动产质权。从《民法典》物权编有关条款的立法用语来看，现行法采行的是公示生效主义为原则，公示对抗主义为例外的立法体例。如《民法典》物权编第 208 条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。《民法典》物权编第 209 条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。但从立法的实质情况看，据初步统计，《民法典》物权编中关于物权变动采行公示生效主义的情形有 13 处，关于物权变动采行公示对抗主义的情形有 9 处。《民法典》物权编立法实然既已如此，我们就可以认为其实质采行的是公示生效主义和公示对抗主义并重的二元公示效力体例。也就是说，与我国传统民事立法一贯坚守的公示生效主义立法体例不同，《民法典》物权编关于公示效力的立法中，公示对抗主义的使用频率大幅提高了。在公示对抗主义立法体例下，“ 未经公示的物权” 也是物权，现已成为学界共识。但在公示生效主义立法体例下，有担保合同但“未办理公示手续” 时，会产生什么样的法律效果，不论在法学理论还是在司法实践中，都存在较大的争议。
最近两起司法案例恰是发生于上述领域，在学界引起了广泛的关注和讨论：
案例一，江某诉王甲借款抵押案。该案由山西省太原市迎泽区法院一审、山西省太原市中级人民法院二审终判。借款人王甲向江某借款 50 万元，王甲的父亲王乙和母亲赵某以其所有的房屋为该笔借款提供抵押担保，但未办理抵押登记。借款到期后王甲未能如期还款，江某诉至法院，要求王甲及其父母偿还借款 50 万元及逾期还款的利息。
案例二，侯某与韩某、李某借款纠纷案。该案由张家口中级人民法院一审、河北省高级人民法院二审、最高人民法院再 审。2012 年12月24日，侯某 （甲方） 与韩某 （众邦公司的法定代表人）、李某（乙方） 签订《借款协议》，约定：乙方向甲方借款人民币 550 万元。乙方将众邦公司位于商都县商张公路北侧 （工业园区）的 80004 平方米的工业用地的国有土地使用证作为抵押。侯某向韩某全账户汇入 511.5 万元，其余 38.5 万元作为利息预先扣除。随后，韩某将商都县国用（土）第2012—134 号《国有土地使用证》 交付侯某、张某持有，但双方未办理抵押登记。因韩某、李某未偿还借款本息，侯某向张家口中院提起诉讼，要求韩某、李某偿还借款 550 万元及利息；众邦公司在抵押财产范围内承担连带清偿责任，侯某对该财产享有优先受偿权。
两个司法案例虽审判法院不一且审判结果也并非完全一致，但案件的核心议题具有同质性：不动产抵押合同未办理登记公示手续， 其法律效力如何？对此，尽管有法院的司法裁判，但因两个司法裁决都没有专门陈述判决理由，故针对未经登记抵押合同的法律效力问题，不论是学术界还是实务界均有深入探讨的必要。希望本文对这一问题的研判有所助益。
二、法院裁判及其评述
(一） 法院的裁判
案例一中，一审法院经审理认为：王甲与江某之间借贷关系成立，王甲应当偿还江某借款及逾期还款的利息。对于江某与王甲父母签订的抵押合同，根据《担保法》第 41 条的规定，应当办理抵押登记的，抵押合同自抵押登记之日起生效。本案中，王甲父母提供的抵押房产未办理抵押登记，抵押合同不生效，江某请求王甲父母归还借款及逾期利息的请求不予支持。判决后江某不服，向太原市中级人民法院提起上诉。二审法院认为，关于房屋抵押借款合同是否生效的问题，我国担保法与物权法有不同的规定。担保法规定， 不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自抵押登记时生效。但《物权法》第 15 条对抵押合同的效力做出明确规定，未办理抵押登记的，不影响合同效力。依据新法优于旧法的原则，在判定抵押合同的效力时应当采用《物权法》的有关规定。在本案中，江某与王甲父母签订的房屋抵押借款合同是双方当事人的真实意思表示， 虽然没有办理抵押登记，但该抵押合同成立且生效。王甲父母提出的合同未生效抗辩，法院不予支持。根据《物权法》第 187 条的规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。” 本案中，江某与王甲父母签订抵押合同后，未去房产管理部门办理抵押登记，导致涉案房屋的抵押权未设立，江某未能取得该房屋的抵押权，没有抵押权表明江某没有取得涉案房屋的优先受偿权，并不会导致江某失去请求王甲父母承担合同责任的权利。依据《合同法》的有关规定，生效合同的各方当事人均应接受合同的约束，依约履行各自合同义务，未履行合同义务的当事人应当承担违约责任。在本案中，王甲父母在房屋抵押借款合同上签字的行为，表明二人认可该抵押借款合同的约定，同意接受合同条款的约束。江某虽然没有取得抵押房屋的抵押权，其丧失的仅是优先受偿权，并没有丧失请求王甲父母承担合同责任的权利。王甲父母应在王甲不能清偿或不完全清偿到期债务时，承担补充清偿责任。据此， 法庭做出判决，撤销一审判决，改判王甲偿还江某借款50万元及逾期还款利息，王甲父母在抵押房屋价值范围内承担补充清偿责任。
案例二中，张家口中级人民法院一审判决支持了侯某的部分诉讼请求，认为不动产抵押合同成立，抵押权因未办理抵押登记而未 设立，债权人可以主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，但债权人不能就抵押物主张优先受偿。众邦公司不服，向河北省高级人民法院上诉，河北省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。众邦公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院审理认为：“根据《物权法》第一百八十七条的规定，以土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。原审认为抵押合同成立，抵押权并未设立，侯某可以主张众邦公司在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就土地使用权主张优先受偿，适用法律并无不当。” 最高人民法院裁定驳回其再审申请。
（二） 对法院裁判的评述
错误的裁判：案例一中一审法院的判决是一个完全错误的裁判。包括担保物权分编在内的《民法典》物权编的颁布，并没有度止原有的《担保法》的适用。具体来说，一是《担保法》还没有失效， 仍可适用；二是《民法典》物权编是新法，依据新法优于旧法的原则，《民法典》物权编改变了《担保法》规定的方面，应该适用新法即《民法典》物权编。如果新法的规定与旧法的规定一致，法院裁判既可以援引旧法，也可以援引新法。当然，在立法皆可以被援引的情况下，笔者认为应该首选新法，但这不是说不可以援引旧法。笔者认为案例一中，一审法院的裁判是一个完全错误的裁判，针对“未经登记抵押合同” 的效力问题，《担保法》与《民法典》物权编做出了截然不同的规定：《担保法》第 41 条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《民法典》物权编第 215 条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或 者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。随后，《民法典》物权编第如2条规定：以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产（均为不动产）或者第五项规定的正在建造的建筑物 （视为不动产）抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。从上述有关规定来看，关于抵押合同以及抵押权的生效规定两部法律并不一致：关于抵押合同，前 者是“抵押合同自登记之日起生效”，后者是抵押合同“ 自合同成立时生效”；关于抵押权，前者没有明文规定，使用了“ 抵押物登记”，解释上认为抵押权也是自办理完毕登记时设立；后者有明文认为“抵押权自登记时设立”。既然两部法律关于抵押合同以及抵押权的生效和设立有不一致的规定，法院在司法裁判中，应当适用《民法典》物权编的有关规定。若适用《民法典》物权编的规定，本案很明显是抵押合同有效，抵押权因未经登记不成立。但一审法院犯了一个十分低级的法律适用错误，对《民法典》物权编的有关明文规定视而不见，形成了匪夷所思的司法判决。
有待改进的裁判：案例一和案例二的终审裁判均认定抵押合同有效，并以有效的抵押合同为逻辑起点，最终在债权思维的射程范围内判决“在抵押房屋价值范围内承担补充清偿责任”，或“ 在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就土地使用权主张优先受偿”。从受担保债权的实现保护来说，这一判决结果是可以接受的，没有造成大的实质性司法错误，并使借款人的借款债权得以实现。但司法判决的可接受性，并不仅是以司法判决结果的实质公正为唯一标准的。对于判决结果的法律适用之准确性，应该是司法裁决的重中之重——不能实现适用法律准确、说理服众的判决， 即使结果公平、公正，也不能算得上是一个好的判决。
笔者认为案例一和案例二的裁判理由有待商榷：在抵押合同有效而抵押权不成立的情况下，贷款人获得权利系属于抵押合同债权。以此生效的合同债权为逻辑起点，法院判决抵押人承担在担保财产价值范围内的“ 补充清偿责任” 或“ 连带清偿责任”。从权利的性质上讲，这是一个以债权为出发点和落脚点的判决；从名义上讲， 这是一个通过类推适用而以保证债权实现为落脚点的裁判；从法律责任形式的选择上讲，这是一个以违约损害赔偿为责任形式的判决。因司法判决书中并没有给出这一判决结果的理由，我们无从知晓审判法院是如何理解这一法律问题的。在以判决结果公正性为目标的司法实践道路上，针对有不动产抵押合同生效，但未经办理登记公示手续的债权人保护问题，是否还有其他结果公正且说理更能够服众的司法途径，我们对此持积极态度。
三、以债权思维为导向的现实司法判决
案例一、案例二中各有同样的三种法律关系需要识别厘清：一是借款还款的债权法律关系；二是担保合同法律关系；三是担保物权法律关系。从两个案情的事实来看，第一种法律关系已经建立且最终处于违约状态；第二种法律关系已经建立也处于违约关系状态；第三种法律关系依照现有法律的规定尚未建立。在这三种法律关系状态皆存在的情况下，债权人的借款债权如何确保实现，则是审判活动最终需要解决的问题。
在借款人不能如约还款的情况下，依据《民法典》合同编第 577 条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但因为还款债务的特殊性，法院在判决继续履行、采取补救措施或判决违约损害赔偿时，其区别不是没有而是区别的意义不大—继续履行或者违约损害赔偿虽名义不一、形式两样，但都是履行还款义务。在债务人拒绝主动履约的情况下，若要最终实现债权，尚需法院以强制力执行债务人的责任财产。但众所周知，在这种情况下，债权的完全实现所需要的不仅是法院的强制执行，更需要债务人拥有可以被强制执行的足额责任财产。如果债务人没有足额的责任财产可以被执行，法院的强制执行只能算得上是“ 空放炮”。而这一法律风险的现实可能存在，恰是当事人为保障债权实现而另行设立担保物权的根本原因。但遗憾的是，本文所引述的两个案例，都因为当事人的原因，没有依照现有法律规定，完成法律规定的设立不动产抵押权的生效要件——办理完毕登记公示手续。也就是说，依照现有的法律规定，在本文所引述的两个案例中，均不存在为担保债权实现而可以执行的担保物权。然而不幸中的万幸是， 本文引述的两个案例虽没有可以执行的担保物权，但当事人之间依照合意建立起了担保合同债权关系。按照《民法典》物权编规定的“区分原则”，即使没有担保物权的设立，担保合同的有效性并不因此而受到担保物权设立与否的影响，即两个担保合同均有效。
于此，有效成立的担保合同即为法院判决抵押合同人对债权人承担“在抵押房屋价值范围内承担补充清偿责任” 或“ 在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任” 的债权法律基础。从法院适用的词语概念分析，案例一中抵押人承担的是一般保证责任，案例二中抵押人承担的是连带保证责任。按照《担保法》关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任” 的规定，法院判决抵押人承担连带责任保证于法有据。但本文所引述两个案例存在的问题是，债权人与抵押人之间，根本没有保证合同存在，其两者之间所有的仅是抵押合同，而抵押合同并不同于保证合同。法院将不同于保证合同的抵押合同径行解释为保证合同，应该是适用了类推原理——将抵押合同类推为保证合同。从类推适用的法学原理来看，将抵押合同类推为担保合同没有什么不可以。但问题在于，在抵押合同有效、抵押权没有有效设立的情况下，为了保障债权的实现，采取类推适用的法学原理，将抵押合同类推为保证合同来保护借款债权人的利益，是不是最适恰的法律途径？笔者认为，这种以类推适用来保护债权人利益的法律责任方式，本质上是违约损害赔偿责任，而不是违约继续实际履行责任。在不动产抵押合同有效，当事人未办理登记公示生效要件下，法院是判决抵押人承担抵押合同违约的违约损害赔偿责任，还是判决抵押人承担抵押合同违约的实际继续履行责任，对债权人的保护路径和保护效果将迥然不同。但陷入法院的债权思维导向路径之后，法院判决抵押合同人承担违约损害赔偿责任，则成为顺理成章的结局。在债权思维导向模式下，以何等程度赔偿债权人的损失，类推适用保证责任就是一个在现有法律制度框架下的最好遁向。
四、以物权思维为导向的可能司法判决
在公示生效主义法制下，当事人之间有发生物权变动合同而没有办理完毕登记公示手续，合同通常能够生效但不能发生物权变动结果。与此相反，在公示对抗主义法制下，当事人之间有发生物权变动的合同，此时即足以发生物权变动的效果，公示手续仅生物权变动的对抗效力——未办理登记公示手续者不是物权设立，而是不得对抗善意的交易第三人。两相比较，公示生效主义法制对于物权变动的结果，不是在现实法权关系下必须要求须经登记公示才可以发生物权变动，而是公示生效主义法制前提下的非经公示不能发生物权变动。详言之，即在公示对抗主义法制下，对于物权变动的结果而言，只要当事人有物权变动的合意，此合意就足以促成物权变动结果的出现。公示生效主义法制下未经公示则不能发生物权变动。那么，法律为什么还要在公示对抗主义法制之外，另行规定不经公示不发生物权变动的公示生效主义法制呢？法学理论对此的解释是，公示生效主义立法体例不仅可以凭借公示手续完成这一附加环节，督促当事人谨慎小心地处理自己的财物；而且还可以使得物权变动的内外部法律效果保持一致，以此最大限度地保证交易安全。如同任何事物一样，公示生效主义立法体例既有上述优点，也会有如下缺点：除了因公示手续的附加而导致妨碍私法自治以及交易效率下降之外，即本文所引述两个案例中所可能造成的法律纠纷和法律适用困境——当事人之间可能已经有了生效合同，却因未完成公示手续而没有发生物权变动的结果（这一结果又可能完全在当事人意料之外），当事人或许会认为，既然他们之间已经有了生效的合同，就有了法律约束力，但他们或许不知道这是合同债权约束力， 而非物权约束力。从而，导致如本文所引述两个案例的法律纠纷。
所谓“以物权思维为导向的可能司法判决”，是指在抵押权合同生效的前提下，法院以判决抵押合同债务人实际继续履行抵押合同的法律责任方式，即强力要求抵押人办理完毕抵押登记公示手续， 通过办理完毕登记公示手续之合同债务实际履行来最终完成抵押权的设立；或者法院以司法判决形式拟制完成登记公示手续，法院判决生效之日，即抵押权设立登记公示手续完成之日。此时，对内抵押权设立完成，对外得以主张抵押权优先受偿权。此即笔者主张的“以物权思维为导向的可能的司法判决”，通过抵押合同的司法判决实际履行，以最终完成抵押权的设立。此时，受担保债权人便可以抵押权人的身份主张抵押权的实现，以此确保受担保债权的实现。在对内关系上，尽管以债权性思维为导向的司法判决，与以物权思维为导向的司法判决相差不大，对于受担保债权的实现没有多大影响；但在对外关系上，债权的担保和物权的担保差异之悬殊，想必大家是十分清楚的—拥有优先受偿权—纳入到优先受偿次序规则判断受偿顺位。进而言之，尽管在主债权债务关系上法院判决违约损害赔偿还是判决实际履行，两者之间区别不大，但在抵押合同关系上，抵押人不履行合同的司法救济方式，是判决违约损害赔偿（即债权性思维导向），还是判决实际继续履行 （即物权性思维导向），两者之间的差异大矣！且法院判决抵押人实际履行抵押合同， 最符合当事人设立抵押合同的本意，是法院司法实践活动贯彻私法自治原则的必然要求和最佳途径。也就是说，在本文所引述两个案例中对于抵押合同的违约，法院既可以判决违约损害赔偿，也可以判决继续实际履行。但如果法院判决违约继续实际履行的话，则既可以体现私法自治原则，也可以最适恰地保护债权人债权的实现。这种司法途径在现实司法活动中适用很少。
五、抵押合同效力之两种可能法权效果
“抵押合同效力之两种可能法权效果”，是指抵押合同既可生成抵押债权，也可生成抵押物权。抛开现有立法关于 “区分原则” 的设立，以及关于“物权变动公示对抗主义” 的确立对该命题的当然性证明，仅从物权与债权的特性入手，也足以单凭当事人合意这一法律要素完成对两项不同法权的设立。但两项法权的设立，除了当事人的合意这一主观要件之外，尚须有债权和物权得以现实存在的物质基础：在债权方面，其现实的物质基础是债权客体的现实可能性，即债权标的“可能”；在物权方面，其现实的物质基础是物权客体的现实特定性，即物权标的“ 特定”。本文在此所谓的 “单凭当事人合意这一主观要件，就足以或者生成抵押债权，或者生成抵押物权”，是将抵押债权或者抵押物权的物质基础作为当然的法权设立的前提条件。在这一客观条件具备的情况下，关于生成抵押债权或抵押物权的法律条件要素则不再予以讨论，只讨论抵押债权或者抵押物权生成的主观条件。对于抵押合同而言，在抵押合同标的可能的前提下，当事人关于设立抵押合同的合意足以且只能生成抵押合同债权。这就是《民法典》物权编第二百一十五条中的 “ 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效”。从现实的法权关系来看，如果没有抵押合同标的可能性基础，单凭当事人之间的合意，合同是不可能成立的。对于抵押合同成立的标的可能性客观条件，应在设计法律规范时将其作为前提条件而非规范条件植人法律规范中。所以，我们在现有的法律规范中，看不到标的可能的客观要件，只看到了主观要件。如果不是经过严格的法律思维训练以及对法律行为的成立和生效要件深思熟虑，我们或许简单地认为单凭主观要件，就足以完成合同债权的设立。同样的道理，对抵押物权而言，如果抵押物权的标的不特定，也可以说是没有一个先期存在的物权的话，当事人任何的合意表达，都无法生成一个抵押物权。同样，《民法典》物权编第四百零三条关于“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人” 的规定，也是因为标的物不特定这一客观条件的欠缺，而导致该条款成为一个错误的规定。
在标的物特定的情况下，既可以满足标的可能的债权生成物质基础，也可以满足标的特定的物权生成物质基础。此时，当事人的合意是生成债权还是物权，除了依据当事人的合意之外，还需要考虑法律关于物权设立的公示体例——本国法律关于不动产抵押权的设立是采公示对抗主义还是采公示生效主义。在公示对抗主义法制下，当事人的合意即可以生成物权；但在公示生效主义法制下，除了当事人的合意之外，尚须完成法律要求的登记或占有等公示手续。在本文所引述的两个案例中，都是以现有的财产抵押的，因此两个案例都满足了抵押权生成的担保物特定要求。从立法的可能模式选择而言，既可以对其实施不动产抵押权设立的公示对抗主义，也可以对其实施抵押权设立的公示生效主义。那么，在现有法律规定了对不动产抵押权的设立实施登记公示生效主义的模式下，未经办理完毕不动产抵押权登记公示手续的抵押合同的法权属性，恰是这两个案件裁判中所绕不过去的关键问题。在现实可能性上，不经登记公示手续也可以设立不动产抵押权的情况下，我国现有立法又为何附加了登记公示手续作为不动产抵押权生效的一个要件？这需要从登记公示制度的产生、价值等方面来认识。
从不动产物权变动登记公示制度的产生来看，不动产登记制度的出现是晚近的事情，而不动产物权因合意而变动则有悠久的历史。从两者产生时间上的错位来看，它们之间并无今日立法上相互依存的表里关系。也可以说，不动产物权的变动，在很长一段时间里，是根本不需要登记公示制度的。今日之不动产物权变动登记公示生效主义，也是物权变动公示立法主义的一种选择，而并非是唯一选择。这一点也从我国《民法典》物权编关于不动产物权变动公示二元主义的立法现实中得到了验证——根据我国《民法典》物权编的规定，有一些不动产物权采公示对抗主义，另一些不动产物权采公示生效主义。在采行不动产物权变动公示对抗主义的情况下，这些不动产物权的变动本身就与登记公示制度没有关系，登记公示制度乃关涉与物权变动相关的其他制度功能。既然不动产物权变动的历史和现实，都可以证明不动产物权的变动与登记公示制度不存在必然联系，那么有些不动产物权为何还要采公示生效主义呢？这得从不动产登记公示制度本身的制度价值去寻找原因。在抵押物特定且当事人有合意设立抵押权的情况下，是可以生成不动产抵押权的。在这一基础上，法律之所以进一步要求当事人办理登记公示手续， 是因为不经变更登记公示手续的抵押权设定存在重大的交易风险—已设立的不动产抵押权未经公示，不能对抗善意的交易第三人。但公示生效主义的制度安排，却使得这一公示生效的制度安排超越了登记公示制度本有的制度目的射程，也是本文两个引述案例陷人法律纠纷的法律制度祸源所在——在不动产物权登记公示生效主义法制下，未经公示不会有但可以有不动产物权变动结果的发生。
既然不动产物权登记公示生效主义立法选择已经超出了登记公示制度的制度目的——未经登记公示不发生物权变动，其必然会对现实法律生活带来负面影响，即压制私法自治的空间，使得在物权客体特定条件具备，且当事人足以依合意完成物权变动的情况下，因法律制度本身的原因而使得物权变动不得完成。当然，在标的物不特定的情况下，当事人任何关于物权变动的合意，无论在理论上还是在实践上，都是无法完成物权变动的——当事人也不应该有所谓物权合意之说。本无物权，何来关于物权变动的合意以及随后的物权变动结果？
此情此景之下，当事人任何的意思表示，最多只能有债权合意并生成债权法律关系。质言之，本文所引述的两个案例，本是可以凭当事人的合意即足以生成不动产抵押权的设立，但缘于现有法律对不动产抵押权设立所要求的登记公示生效主义条例，而使得不动产抵押权不得设立。既如此，司法实践何不把事实上可以、而法律上不可以的不动产抵押权设立，基于当事人的内心意图并借助于司法活动，以判决公示生效主义法制下未经公示的担保物权设立合同实际继续履行的责任方式，来补齐登记公示生效立法主义的制度短板，以此方式来完成不动产抵押权的设立。当然，此抵押权的设立， 生效于司法判决生效之时，其优先受偿次序也以判决生效的时间为准进行排序。但值得注意的是，这样的司法活动要尽量避免和减少以担保合同的虚造损害其他债权人的可能。
六、结语
在我国，包括不动产抵押权在内的不动产物权变动，采公示生效主义立法体例，在完成其一定的立法目的之时，其在民事法律领域所产生的他项影响确也显得突兀。这种公示立法主义因压制私法自治而饱受垢病。如何以法律制度的目的解释来修正文义解释，弥补其立法缺陷，以利于解决司法实践中遇到的裁判困局，是法学界亟待解决的现实议题。
本文所引述的两个案例，审判法院以债权思维为取向，以判决违约损害赔偿为救济措施，虽有一定的道理，也可以在一定程度上 解决问题，但尚逊色于笔者提出的以物权思维为取向，即以判决抵押人实际履行为救济措施，助力已经走了半程的抵押权设立行为，以最终实现抵押权的设立。这一模式既符合当事人的内心本意，也符合法律体系的内在逻辑，是一个可以适用的司法途径。
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3、抵押权与购房消费者权利冲突的救济路径——兼谈《异议复议规定》第二十八条的适用问题
来源：《盛京法律评论》2020年第8卷第1辑
转自：与民法典同行（为方便阅读，注释从略，建议阅读原文）
作者：董学立 法学博士 苏州大学王健法学院教授
责编：邓珂玮
排版：梁萌