杨娟 
2021-12-01 15:16
“借鉴”是与“改编”最接近的一个概念，在实践中，你对别人作品的使用行为属于“合理借鉴”还是“侵犯改编权”？
今天，三个锦囊告诉你三大考量因素：
第一个锦囊：区分部分使用与整体使用
我们要注意部分使用与整体使用的区别。整体使用当然是一种侵权，但是针对作品的部分使用并不意味着就不侵权，关键是我们要对它的这种使用方式要作出一个准确的定性。
（来源：《著作权实务从业者必修课》苏志甫老师主讲专题《著作权诉讼攻防与实务热点》）
在以上案件中，原告基于被告的这种使用行为，认为他侵害了自己对武侠小说的改编权。
一审法院裁判观点：未使用涉案四部金庸武侠小说中的完整情节，且未达到一定比例，故未侵犯改编权。认为人物名称、性格特征等作品元素不构成作品的独立表达，被控侵权作品未使用故事情节、故事脉络，即未包含足够具体的表达。
二审法院裁判观点：认为涉案的行为构成侵犯改编权。涉案武侠小说人物角色、特征、关系、武功招式以及武器阵法等具体创作元素，它是以特定的形式相结合，相对完整地表达了作者对特定人物塑造或情节设计的构思，对上述要素的运用体现了作者在作品表达中进行的取舍、 安排和设计，属于涉案作品独创性表达的有机组成部分。被告的使用行为是涉案游戏对涉案作品相关内容的使用，并非是对涉案作品中相对独立的元素的孤立使用，而是进行了截取式、组合式的使用。
二审裁判观点给我们的指引是：判断影视游戏是否侵犯文学作品的改编权，不能单纯考虑作品名称、人物名称等是否具有独创性，而应综合考虑被控侵权人使用的所有元素是否体现出与原作之间的渊源关系。
第二个锦囊：判断是否使用了原作品的基本表达
我们要区分行为是否使用了原作品的基本表达或者作品表达的一部分。
（来源：《著作权实务从业者必修课》苏志甫老师主讲专题《著作权诉讼攻防与实务热点》）
以上案件中，法院并没有认定被告侵害原告的改编权。
理由：被控侵权小说 《此间的少年》 没有将情节建立在金庸作品的基础上，基本没有提及、 重述或以其他方式利用金庸作品的具体情节，是创作出不同于金庸作品的校园青春小说，且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系以及故事情节与金庸作品当中截然不同，情节所展开的具体内容表达的意义并不相同。
我们在判断基于对原告作品元素使用的时候，最终的一个着眼点还是要看被告的使用行为是不是对原告作品表达的一个利用或者改变，就是他最后所形成的新作品这个表达是基于对原告作品表达的一个新的表现形式，还是就完全脱离了你原告作品的表达。
第三个锦囊：看使用比例与侵权定性、侵权后果的关系
使用比例是我们侵权定性的一个必备的要件吗？还是说它只是侵权后果的一个要件？
“武侠Q传”案中，二审法院的观点就认为：侵权作品的使用比例不是侵权定性的一个必备要件。只要被告使用了原告作品的独创性表达，尽管使用了你1%的比例甚至1%不到，但是如果这个表达本身它有相对独立的艺术价值或者说商业价值，那就构成侵权。只不过你使用比例的高低会影响到你的侵权后果（比如侵权赔偿）；或者说我们在确定是否停止侵权的时候，如果说你使用的比例极低，让你停止使用可能会导致双方利益的一个重大失衡，那这个时候我们可以在责任承担方式上做灵活一些的处理，但是绝对不能说你使用比例低就不构成侵权。
我们在之前实践中也遇到一些案例中的侵权小说，可能一部小说当中它有自己作者原创的部分，它还有相当一部分抄袭的内容，而且抄袭了几十部不同的小说。如果我们换算比例的话，它的抄袭内容在这些被抄袭小说当中，可能占的比例都是很低的。如果对这种行为不制止，那么这种截取组合式抄袭行为就将会得到纵容。
以上内容节选自《著作权实务从业者必修课》，目前该课程已经更新完结。
《著作权实务从业者必修课》时长约9小时，共15讲内容。共分三个专题：
